深圳地区卖淫类犯罪案件辩护实务梳理

咨询案例：张三在固定场合拍摄、录像幼女及未成年女性足部、臀部，制成音像视频通过网络传播，自述仅通过传播上述淫秽物品，无组织、协助组织或是介绍、容留卖淫行为，咨询其罪名及刑罚。

从其陈述内容来看，更倾向其构成刑法364条传播淫秽物品罪、237条猥亵儿童罪而非358、359条卖淫类罪名。因为该咨询，查找深圳地区同类裁判说理较透彻的案例进行分析，形成此文。

    一、此罪与彼罪       

法院在审查涉及卖淫类案件时，重点基本围绕罪名及金额。同类罪名中，组织卖淫罪处罚更重，因此也成了辩护的“必争之地”，那么同类罪名之间应如何区分？

  1、组织卖淫与容留、介绍卖淫罪  

组织卖淫罪的核心在于“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫”，法院判断的关键在于行为的“组织性”和“控制性”。

具体可以表现为招募、雇佣、培训、管理卖淫人员；制定规章制度、统一定价、统一收费、按比例分成；对卖淫活动进行调度、指派、监督。

容留、介绍卖淫罪仅为他人卖淫提供场所或进行牵线搭桥。卖淫人员来去自由，与场所管理者无管理与被管理关系；管理者仅提供场地或介绍，不介入具体卖淫活动的安排与管理。

【容留、介绍卖淫】：(2015)深福法刑初字第 199 号

    2、 卖淫行为的刑法认定范围    

相比罪名之争，是否属于刑法意义上的卖淫行为内涵争议不是很大，根据公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》，“口交”（口爆）、“手淫” 等进入式性行为，以金钱、财物为媒介发生的不正当性关系，均属于“卖淫”行为。

那性工作者以胸、臀、足部抚慰他人性器官属不属于刑法认定的“卖淫行为”？

一般不属于。目前刑法意义上的卖淫行为，采用的是限缩的进入式性行为，手淫（打飞机）、胸推、臀推等接触式的非进入色情服务一般认定为违反治安的行为。

我在写这篇文章时也与同仁们讨论过，实践中还是采用保守的观点，部分地区可能存在放开趋势，但因未找到对应的非进入式有罪案例，故本文也采用传统观点。

（2022）鲁02刑终605号 ：采用“口交”等进入式性行为提供有偿色情服务的，应当认定为卖淫行为

主犯是实际经营者或者老板，一般体现为最终决策权，享有主要收益。即使不直接管理，只要“明知”并“默许”或“放任”，也应认定为主犯。

(2019)粤 0306 刑初 1598 号

除了经营者或老板，对犯罪行为有较深控制职能的也应当评价为主犯。

“妈咪”或是推广部经理等直接管理、调度卖淫女自不必说，一些高层管理人员（如总经理、经理）负责全面运营、招聘、培训、制定制度、财务管理等的也属于主犯。

(2019)粤 0304 刑初 571 号

    4、从犯也有争议    

涉及卖淫刑事犯罪案件从犯可能定组织卖淫罪或协助组织卖淫罪，包含低层管理人员，比如部长、领班等负责带客、安排房间、通知技师、打扫卫生等。

如果其行为是对卖淫活动的直接协助和管理，可能定为组织卖淫罪的从犯；如果仅是提供劳务性、服务性帮助（比如望风、带路等外围协助工作）则可能定协助组织卖淫罪。

协助组织：(2019)粤 0304 刑初 710 号

那如何区分组织卖淫罪的从犯还是协助组织卖淫？

两者的界定核心在于行为人所实施的行为是“组织卖淫”行为本身的一部分，还是仅为该组织行为提供外围的、辅助性的帮助。

“组织卖淫罪的从犯”，重点在于“组织”，行为属于“组织卖淫”的实行行为，直接参与卖淫活动的管理、控制、调度，只是相对于主要组织者而言作用较小。

    二、情节考量因素    

同类罪名情节基本围绕组织人员人数及情况（未成年人、境内外人员）、非法获利金额，主要依据是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条。

尹哲民组织韩国籍女子卖淫，人数不足十人，也属情节严重

     三、辩护思路    

辩护思路基本都是先打罪名、后打情节与金额。

1、此罪彼罪之争

“组织卖淫”与“容留、介绍卖淫”的界限在于是否存在管理、控制的实质，不仅仅看场所规模和人员数量。

人员数量方面，侦查机关一般是把近两年的嫖客传唤调查取证，辩护人的策略是通过口供与卖淫人员口供比对，尽可能把卖淫人员数量降到十个以下。

2、主与从之争

有直接负责管理行为，如请假、汇报、工资发放等认定为主犯自不必说，对于实际控制人、高级管理者，即使其辩称“未参与具体管理”，法院也倾向于通过其“知情+放任/默许+享有主要收益”的事实，认定其为主犯，判处较长实刑。

至于组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪及其从犯，也存在拉锯空间。

3、“卖淫”行为内涵之争

传统进入式已经是明确的卖淫行为，非接触式的行为一般不认定为刑法意义上的卖淫行为，有不同实践案例期待评论区交流。