东莞劳动争议案例之5 | 计算工伤职工受伤前或离职前十二个月的平均工资时,对劳动者非正常出勤月份的工资一般应予剔除!

● 某公司不服一审判决上诉：【二审中双方都有委托律师】

将一审判决第一项某公司向王某支付一次性伤残补助金差额“44350.2元”变更为“25567.2元”。

主要事实与理由:

一审判决按王某离职前12个月平均工资计算一次性伤残补助金，不符合《广东省工伤保险条例》第三十二条有关按遭受事故伤害前12个月平均工资计算的规定，法律适用错误。

一、据《广东省工伤保险条例》第三十二条，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。其中的本人工资，据该条例第六十四条第一款第(一)项，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。据此规定，一次性伤残补助金应按工伤职工遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资计算。

二、王某于2023年12月29日在工作中受伤，计算其一次性伤残补助金的“本人工资”应当为自2022年12月起至2023年11月止的月平均工资。王某在此期间的月工资分别为8329元、2424元、6738元、7355元、9515元、8522元、10820元、12608元、12608元、6108元、12608元、12608元，月平均工资为9187元。其一次性伤残补助金应为9187元/月×9=82683元，减去社保基金已支付的57115.8元，差额为25567.2元。一审判决按王某离职前(其于2024年7月离职，离职前12个月月平均工资为12757元)而不是遭受事故伤害前12个月平均工资计算，法律适用错误。

● 王某答辩称：

一、王某认为一审判决认定王某受伤前12个月的月平均工资为12757元，认定正确。根据东莞市中级人民法院、东莞市劳动人事争议仲裁委员会关于印发《劳动争议裁审衔接工作座谈会议纪要》的通知（东中法（2019）73号）第5点、第7点的规定:在计算工伤职工受伤前或离职前十二个月的平均工资时,对劳动者非正常出勤月份的工资一般予以剔除，且对劳动者非正常出勤一般不区分原因。

二、本案中，王某在2023年1月、2月、3月、5月以及9月均未满勤，该部分工资为非全勤工资，明显过低，故在计算月平均工资时应当予以剔除，并且应当以应发工资的数额作为受伤前月平均工资的计算基数。被王某主张受伤前月平均工资为9187元/月是以实发工资计算，且未剔除未满勤部分的工资，应不予采信。

● 二审期间，王某未向本院提交新证据。

● 二审期间，某公司向本院提交证据：

1.2022年11月-2023年11月工资表，拟证明王某受伤前12个月的平均工资，应当为自2022年12月起至2023年11月止的月平均工资，按照应发工资计算应为9544元。2023年6月社保中的个人缴纳费用部分由某公司承担；

2.王某参保证明，拟证明2022年12月至2023年11月，即王某受工伤前12个月，某公司已为其购买社会保险。

● 王某质证称：

一、关于工资表，真实性无异议，但该证据属于逾期证据，应不予采信。根据该工资表可见，2023年1月、2月、3月、5月以及9月，均未满勤，该部分工资为非全勤工资，明显过低，故在计算月平均工资时应当予以剔除,并且应当以应发工资的数额作为受伤前月平均工资的计算基数。某公司是以实发工资计算，且未剔除未满?勤部分的工资，应不予采信。

二、关于参保证明，真实性无异议，某公司未按照王某的工资标准作为基数购买社保，导致王某无法按照本人工资标准领取工伤待遇，故某公司应依法补足一次性伤残补助金差额。

● 二审法院观点：依照《广东省工伤保险条例》第三十二条、第六十四条的规定，应以王某受伤前十二个月的平均工资作为计算其一次性伤残补助金的标准。某公司提供了王某受伤前十二月的工资情况，但因王某2023年1月、2023年2月、2023年3月、2023年9月的出勤时间均低于21.75天，属于非正常出勤月份，相应的工资不应作为计算其月平均工资的基数，故而计得其受伤前的月平均工资为11301元【（8296元+10000元+9074元+11038元+13000元+13000元+13000元+13000元）÷8个月=11301元/月】。结合工伤保险基金已向王某支付了一次性伤残补助金57115.8元，故某公司应向王某补足的差额为44593.2元（11301元/月×9个月－57115.8元=44593.2元）。因王某仲裁阶段仅申请44350.2元，系对自身权利的处分，亦未损害国家或他人利益，一审法院进而按照王某仲裁申请的数额认定其应获得的一次性伤残补助金差额，并无不当，本院予以维持。