典型案例 | 深圳HGSW现代股份有限公司对外担保未及时披露案例分析

HGSW由北商技术更名而来，并于1997年在深圳证券交易所挂牌上市。公司主营业务是电子商用技术开发、电子商用设备生产；技术转让、技术咨询；冷冻机械设备及汽车空调的制造和加工；计算机软硬件、电子产品（不含无线电发射设备）、电器产品、工业自动化产品的开发、销售；防盗报警网络设备、电视监控工程、门禁系统的设计；技术服务；经营进出口业务。

吴某，男，时任HGSW董事长。

黄某，男，时任HGSW副董事长。

毕某某，男，时任HGSW董事、总经理。

1.未及时披露担保行为

2003年，公司先后为惠州某公司、沈阳某公司担保，合计金额为6718万元，公司均未及时披露。

2.未及时披露重大诉讼和仲裁行为

截至2005年3月18日，公司共有14笔债务被债权人起诉或提起仲裁，涉及诉讼和仲裁金额为87322万元，占公司净资产的268%。公司对上述诉讼和仲裁事项均未及时披露。

3.违规担保

2003年12月2日，公司为关联公司提供连带责任担保，担保金额为13290万元。以上担保由公司原董事长吴某具体办理，未经公司董事会及股东大会审议，也未在2003年度报告中披露。

（一）为了不被终止上市

上市公司的利润指标往往被作为评判经营好坏的重要标准，保持“漂亮”的利润指标至少可以在公众面前保持自身的良好形象和信誉，进而再争取更多的回报和前景。对于ST公司而言，其动机更为明显，即逃避特殊处理、暂停上市和终止上市的惩罚。

为了保护证券市场投资者的利益，我国上海证券交易所和深圳证券交易所在制定并实施的《股票上市规则》这一法规中指出，上市公司出现最近两个会计年度的审计结果显示的净利润为负的异常财务状况，交易所将对其股票实行特别处理（specialtreatment，简称ST），公司股票日涨跌限制为5%,中期报告必须经过审计，股票的行情显示有特别提示。此外，我国《公司法》(1999)第157条规定，上市公司如果最近三年连续亏损，将由国务院管理部门决定暂停其股票上市；并且第158条进一步规定，上市公司如果最近三年连续亏损，且在期限内未能消除，不具备上市条件的，由国务院证券管理部门决定终止其股票上市。1999年7月9日起，依据《公司法》(1993)第143条有关股份有限公司的股东持有的股票可以依法转让的规定，深、沪交易所对暂停上市的股票开始提供“特别转让服务”（paniclestransfers，简称PT）。基于以上这些法规政策的压力，一些已连续亏损两年的公司为避免被停牌，在当年实际扭亏无望的情况下便产生了通过非法手段操纵利润以“扭亏为盈”，以逃避监管政策所规定的惩罚的心理。

当上市公司被特别处理后，不仅会使公司受到更加严格的监管，使公司管理层面临很大的压力，也会影响股票投资价值。公司发行股票并争取上市的一个主要目的是利用股票市场的直接融资功能，以扩张规模、提高效率、转换机制，而ST公司一旦被暂停上市、乃至终止上市，这一优势将会损失，不利于公司的发展。另外，企业要获得上市资格非常不易，供不应求的现实导致上市公司本身的“壳资源”非常珍贵，所以任何上市公司都不会希望这一“壳资源”流失。

（二）公司治理缺失

上市公司治理存在严重缺陷，特别是董事会运作不规范，董事未尽诚信和勤勉义务；监事会未能发挥应有的监督作用；经理层缺乏激励和约束机制；信息披露程度太低，缺乏独立的和高质量的财务审计，无法对公司财务状况进行早期报警，中小股东权益无法得到保护；债权人缺乏对债务公司的有效监控；缺乏董事问责机制。

随着人们对公司的社会责任、企业信用问题，尤其是对董事问责机制缺乏这一公司治理的制度缺陷问题的反思，完善董事问责机制已成为我国上市公司治理的当务之急。董事问责制的核心是规范人的行为，在明确董事职责义务的前提下，强化董事责任，谁犯错就追究谁的责任。通过实施问责制，不断增强上市公司董事的责任意识，明确不勤勉尽责，导致上市公司权益遭受损害的，发现一个问责一个，依据违规情节的严重性，追究其行政、民事乃至刑事责任，真正从制度上做到董事的权责统一，从制度上保证董事利益与利益相关者利益的协调一致。

（三）法律法规有待完善

从我国证券市场十几年的发展来看，上市公司中小投资者权益在某种程度上未得到全面的保护，投资者权益受到了一些侵害，其中大部分是来自上市公司中拥有决策权的股东的侵犯。重视对中小投资者权益的保护，将中小投资者权益保护作为证券市场监管的主要目标，把保护中小投资者权益作为制度制定的出发点，并落实到监管工作的各个方面中去，成为今后监管部门工作的重中之重。由于现行法律法规还存在着一些漏洞，许多来自大股东侵犯中小投资者利益的行为由于在法律法规中未规定罚则，也就难以被追究责任。因此，为了减少和杜绝上市公司大股东对中小投资者的侵权行为，既要依赖现有的法律法规和制度体系继续严格执法，又要积极探索法律法规和相关制度的创新。

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违法违规后果

(1)HGSW既没有建立有效的公司治理结构，也没有按照有关法律法规的规范行事，而是不断违规运作，终将害人害己。在规范和发展证券市场的进程中，只有上市公司产权明晰、公司法人治理完善，才能从根本上解决上市公司存在的关联交易多、董事会职能不清晰等许许多多衍生出来的制约上市公司发展的问题。但如果只是想通过违法违规手段蒙混过关，后果只能是付出相当的代价。

(2)资本市场是一个信息市场、信用市场，如果上市公司不能持续合规披露信息，会导致投资者对上市公司现状产生错误认识和错误判断，容易对投资行为造成误导，进而形成巨大损失。上市公司信息披露的失真，使投资者无法从公司股价等信息来判断公司经营状况和公司管理层的能力，造成股价的信号传递功能失灵，从而加剧了市场炒作的投机倾向，也加剧了对中小投资者权益的侵犯。2004年7月~2005年3月，HGSW未及时披露重大诉讼和仲裁事项，金额达8.7亿元；2003年未及时披露担保，合计6318万元。HGSW的上述行为直接造成了该公司股民不能了解其股票价值的真实信息，给股民造成了重大损失（图2)。

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违法违规后果

(1)HGSW既没有建立有效的公司治理结构，也没有按照有关法律法规的规范行事，而是不断违规运作，终将害人害己。在规范和发展证券市场的进程中，只有上市公司产权明晰、公司法人治理完善，才能从根本上解决上市公司存在的关联交易多、董事会职能不清晰等许许多多衍生出来的制约上市公司发展的问题。但如果只是想通过违法违规手段蒙混过关，后果只能是付出相当的代价。

(2)资本市场是一个信息市场、信用市场，如果上市公司不能持续合规披露信息，会导致投资者对上市公司现状产生错误认识和错误判断，容易对投资行为造成误导，进而形成巨大损失。上市公司信息披露的失真，使投资者无法从公司股价等信息来判断公司经营状况和公司管理层的能力，造成股价的信号传递功能失灵，从而加剧了市场炒作的投机倾向，也加剧了对中小投资者权益的侵犯。2004年7月~2005年3月，HGSW未及时披露重大诉讼和仲裁事项，金额达8.7亿元；2003年未及时披露担保，合计6318万元。HGSW的上述行为直接造成了该公司股民不能了解其股票价值的真实信息，给股民造成了重大损失（图2)。

（一）HGSW担保未及时披露行为

HGSW上述行为违反了《证券法》(1999)第62条“发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告，并予以公告，说明事件的实质”的规定，构成了《证券法》(1999)第177条所述的“未按照有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的行为。董事长吴某是直接负责的主管人员。

（二）重大诉讼和仲裁未及时披露行为

HGSW上述行为违反了《证券法》(1999)第62条的规定，构成了《证券法》(1999)第177条所述的行为。经董事长吴某授权自2004年7月20日至2005年6月30日行使法定代表人职权的副董事长黄某是直接负责的主管人员，董事、总经理毕某某是其他直接责任人员。

同样也违反了《深圳证券交易所股票上市规则(2001年修订本）》第7.4.2条有关上市公司发生重大诉讼、仲裁事项，按照以下要求予以披露：诉讼或仲裁事项涉及的金额或12个月内累计金额占公司最近经审计的净资产值10%以上的，上市公司应当在知悉该事件后及时报告和公告的规定。

（三）违规担保行为

2003年12月2日，HGSW为STJG高新技术发展（控股）有限公司收购华融资产管理公司济南办事处的债权提供连带责任担保，担保金额为13290万元，担保期限为2003年12月2日~2004年8月30日。STJG高新技术发展（控股）有限公司是HGSW控股股东SYHG集团股份有限公司控股的子公司，与HGSW构成受同一控股股东控制的关联方。上述担保由公司原董事长吴某具体办理，未经公司董事会及股东大会审议，既未及时披露，也未在2003年度报告中披露。

HGSW上述为关联方担保的行为违反了《证券法》(1999)第61条关于年度报告、第62条“发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告，并予以公告，说明事件的实质”的规定，构成了《证券法》(1999)第177条所述的行为。董事长吴某是直接负责的主管人员。

根据《深圳证券交易所股票上市规则(2001年修订本）》第7.4.3条“上市公司不得为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”的规定，HGSW上述为关联方担保的行为也违反了此项规定。

（四）对吴某等责任人员的法律适用

吴某：公司原董事长，具体办理了上述担保，未经公司董事会及股东大会审议，在贷款担保合同上签字。既未及时披露，也未在2003年度报告中披露。

黄某：2004年7月~2005年6月任HGSW副董事长，并受公司董事长委托，履行公司法人代表人职责。

为此黄某作为原告将证监会告上法庭，请求法院依法判令撤销证监会的处罚决定。理由为证监会的行政处罚决定认定事实不清、法律适用错误。2007年11月29日，北京一中院作出一审判决，驳回了黄某的诉讼请求。这是我国首例因当事人对证券监管部门行政处罚决定的法律适用提出异议引发的行政诉讼案。法院判决结果正是基于《证券法》的立法精神和立法本意，判决的出发点也是基于规范证券市场行为，保护投资者的合法权益。此次判决更是支持了证券监管部门对于上市公司违规隐瞒自身严重债务状况行为的处罚，维护了广大中小投资者的合法权益。

毕某：董事、总经理，是其他直接责任人员。

《证券法》(1999)第177条规定，经核准上市交易的证券，其发行人未按照有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的，由证券监督管理机构责令改正，对发行人处以30万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下罚款。

《证券法》(2006)第193条对上述条款作出了修改：发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以30万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。

针对被处罚对象的描述中，《证券法》(1999)是“发行人”，《证券法》(2006)是“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人”。而本案所涉及的违法行为发生在《证券法》(2006)生效以前，应当适用《证券法》(1999)的规定。

对于HGSW案应从以下三个方面来理解《证券法》(1999)第177条的相关规定：

(1)从发行信息披露义务和持续信息披露义务角度来看《证券法》(1999)第177条规定了违反信息披露义务的法律责任。从《证券法》(1999)的整体来看，违反信息披露义务的责任对象应该是证券发行时和证券发行后已经上市的公司，即严格意义上的发行人和上市公司。而且从《证券法》(1999)其他条文来看，也有以“发行人”指代“上市公司”的情况，如《证券法》(1999)第63条在规定“发行人”应公告发行有关文件的同时，明确要求公告中期报告、临时报告，而中期报告和临时报告是由已完成发行的上市公司作出的，因此，这条的“发行人”显然也指代“上市公司”。

(2)从立法目的角度来看，根据《证券法》(1999)第1条的规定，证券法旨在规范证券发行和交易行为、保护投资者的合法权益以及维护社会经济秩序。立法机关在制定《证券法》(1999)第177条时，其立法目的也是“上市公司违反信息披露义务，应该受到处罚”，这一点，在立法机关的相应解释中已经有所涉及。

(3)从法律条文本身来看，《证券法》(2006)针对《证券法》(1999)第177条修改后，被处罚的对象增加了“上市公司”，这一修改应从法律条文文义本身的完善来理解，并不能够单纯地理解为《证券法》(1999)不处罚上市公司。