赌博罪与开设赌场罪的司法认定——以深圳地区收码、记账等辅助行为的从犯定性为核心

（一）现行有效法律与司法解释

1. 《中华人民共和国刑法》第三百零三条（2021年《刑法修正案（十一）》修订，现行有效）

赌博罪的规定为：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场罪的规定为：开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

2. 核心司法解释

一是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号），该解释明确了聚众赌博的立案标准、网络开设赌场的认定规则以及共犯处理规则，是办理涉赌刑事案件的基础司法解释。

二是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号），该文件进一步细化了网络开设赌场行为的定罪量刑标准，以及网络赌博共犯的具体认定规则。

三是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（公通字〔2020〕14号），该意见明确了跨境赌博犯罪的认定标准，同时规定了一般辅助人员不追究刑事责任的相关情形，为涉赌案件中辅助行为的入罪边界划定了明确依据。

（二）两罪核心区分标准

结合前述司法解释、最高人民法院第105号指导性案例及司法实践主流裁判观点，赌博罪（聚众赌博）与开设赌场罪的区分，主要围绕四大核心特征展开：

第一是组织性与控制性差异。聚众赌博通常表现为临时纠合，无固定的组织架构，行为人对赌博活动的控制力较弱；而开设赌场罪具备稳定的组织分工，行为人对赌博场所、赌博规则、资金结算、人员管理均具有绝对的支配与控制权。

第二是持续性与稳定性差异。聚众赌博具有偶发、间断的特征，单次赌博活动结束后，再次组织需要重新邀约、筹备；而开设赌场罪则以持续经营为核心特征，在一定时间内能够稳定、连续地开展赌博活动。

第三是开放性与受众范围差异。聚众赌博具有较强的封闭性，参赌人员通常限于熟人、亲友等特定群体；而开设赌场罪则面向不特定的社会公众开放，具备主动招揽客源的经营属性。

第四是盈利模式差异。聚众赌博的盈利依赖单次赌博的输赢抽头，无稳定的经营收益体系；而开设赌场罪以“经营赌场”为核心盈利模式，收益与赌场运营规模直接挂钩，具备固定的抽成、返利等经营规则。

（一）广东省层面规范性文件

在省级层面，广东地区针对涉赌案件的办理，主要适用以下规范性文件，与国家层面的法律、司法解释形成配套适用体系：

一是公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（公通字〔2005〕30号），该文件明确，不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的娱乐活动、亲属之外其他人之间进行少量财物输赢的娱乐活动，均不予处罚，为司法实践中区分聚众赌博与群众合法娱乐活动提供了明确指引。

二是公安部《关于印发<公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见>的通知》（公通字〔2018〕17号），该文件细化了治安管理处罚的裁量标准，结合《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，进一步明确了“以营利为目的，为赌博提供条件”“赌资较大”等行为的认定边界，为涉赌违法行为的治安处置与刑事追责划定了衔接标准。

三是广东省公安厅于2018年12月20日发布的《关于严厉打击赌博违法犯罪活动的通告》，该通告明确了本地打击赌博违法犯罪的工作重点，强调重点惩处赌博活动的组织者、经营者、获利者，对仅提供劳务的一般辅助人员严格把握入罪标准，与国家司法解释的精神保持一致。

（二）深圳市地区司法实践共识

深圳作为经济特区，结合本地涉赌案件的办理特点，通过中级人民法院及各基层人民法院的公开生效裁判，形成了本地司法实践的统一共识，目前虽然没有单独发布的涉赌案件裁判指引类文件，但已有相对固定的共识内容：

第一是棋牌室等固定场所涉赌行为的认定规则。依据深圳中院及坪山区法院、福田区法院等基层法院的生效裁判，对于仅提供场地，未实施组织赌博、抽头渔利行为，仅提供记账、筹码兑换等一般性服务的，不认定为犯罪；对于实施组织赌博、抽头渔利行为，其雇佣人员实施的收码、记账、筹码兑换等行为，需根据主行为的性质，认定对应罪名的从犯。

第二是网络赌博辅助行为的认定规则。结合公通字〔2010〕40号文件规定及深圳法院的生效裁判，为网络赌博活动提供收码、统计投注数据、记账、结算赌资等辅助行为，若主行为符合开设赌场罪的构成要件，即具备面向不特定公众、持续运营等核心特征的，该辅助行为应认定为开设赌场罪的从犯；若仅为熟人圈子内的临时网络赌博活动提供辅助的，则应认定为赌博罪的从犯。

第三是一般辅助人员的处理规则。深圳地区司法实践严格遵循公通字〔2020〕14号文件的规定，对于受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风、发牌、兑换筹码等活动的一般工作人员，未参与赌场利润分成、未领取高额固定工资的，一般不追究刑事责任，由公安机关依法给予治安管理处罚。

（一）开设赌场罪从犯认定

深圳地区司法实践中，对于收码、记账等辅助行为认定为开设赌场罪从犯，核心遵循刑法共犯从属性原则，结合生效裁判规则，需同时满足以下条件：

1. 正犯实施的主行为符合开设赌场罪的构成要件，具备开设赌场罪所要求的组织性、持续性、开放性、控制性核心特征；

2. 行为人主观上明知他人正在实施开设赌场犯罪活动，而非仅知晓临时的聚众赌博活动；

3. 行为人客观上实施了收码、记账、统计投注数据等行为，该行为为赌场的持续运营提供了直接帮助，属于赌场经营环节的重要组成部分；

4. 行为人的获利与赌场的运营情况直接关联，或存在参与赌场利润分成、领取高额固定工资的情形。

（二）赌博罪从犯认定

对于辅助行为认定为赌博罪从犯，深圳地区司法实践同样严格遵循共犯从属性原则，需满足以下条件：

1. 正犯实施的主行为仅符合赌博罪中“聚众赌博”的构成要件，不具备开设赌场罪的核心特征，属于临时、封闭的熟人间赌博活动；

2. 行为人主观上仅明知他人实施临时聚众赌博活动，对所谓“赌场”的持续运营情况无明确认知；

3. 行为人客观上实施的辅助行为，仅为单次或特定几次聚众赌博活动提供帮助，并非固定赌场长期运营所需的固定行为；

行为人的获利仅为单次小额提成或劳务报酬，与赌博活动的长期运营无关联。

（一）基础前提：主行为性质决定从犯罪名

只有正犯的主行为被认定为开设赌场罪，对应的辅助行为才有可能被认定为开设赌场罪的从犯；若正犯的主行为仅构成赌博罪，对应的辅助行为只能认定为赌博罪的从犯，不得升格定罪。该裁判逻辑在深圳中院多份二审裁定中均有明确体现，从根本上杜绝了“仅以辅助行为的形式直接定罪”的机械司法问题。

（二）主观要件：“明知”的具体内容是定性关键

区分两罪从犯的核心标准，是行为人主观明知的具体内容，而非仅具备“明知赌博行为违法”的概括认知。若行为人明知他人实施开设赌场犯罪，即知晓该赌博活动具备持续经营、面向不特定受众、有固定组织架构等核心特征，仍为其提供收码、记账等辅助行为的，构成开设赌场罪的从犯；若行为人仅明知他人实施临时聚众赌博活动，对赌博活动的长期持续运营无明确认知的，其实施的辅助行为仅构成赌博罪的从犯。在案件办理中，法院会结合行为人的参与时间、获利模式、与主犯的关系等事实，综合推定其主观明知的内容，避免客观归罪。

（三）客观要件：行为的作用力大小影响量刑与定性

辅助行为的客观作用力，是量刑的核心依据，同时也会影响行为的定性边界，充分体现了罪刑相适应的刑法基本原则。对于赌场核心经营环节的辅助行为，如长期负责全流程的记账、赌资结算等工作，即使行为人未参与赌场运营的决策，仍应认定为开设赌场罪的从犯，量刑时再根据其作用大小予以区分；对于偶发的事务性辅助行为，如仅为单次赌博活动代收赌资、临时记账，对赌博活动的开展无决定性作用的，通常认定为赌博罪的从犯，其中情节显著轻微危害不大的，可依法不予追究刑事责任。