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郑潮平
资深律师
联系电话:13305047111(微信同号)
深圳市律师协会
律师办理取保候审刑事强制措施业务操作指引
(2025年6月3 日深圳市律师协会十一届理事会第二十五次会议审议通过)
第一章总则
第一条制定宗旨
为了在保障刑事诉讼活动顺利进行的情况下,贯彻落实少捕慎诉慎押的刑事司法政策,保护公民合法权益,充分运用法律法规司法解释的相关规定,规范、指导我市律师在办理刑事案件过程中依法依规为犯罪嫌疑人、被告人办理取保候审非羁押性强制措施,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》等法律和《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》、《公安机关执法细则》、《公安机关办理刑事复议复核案件程序规定》、《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》、《关于对取保候审有关问题的意见》、《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》、《关于机关事业单位工作人员被采取刑事强制措施和受刑事处罚实行向所在单位告知制度的通知》、《关于取保候审若干问题的规定》、《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》和《律师办理刑事案件规范》等规定,制定本指引。
第二条申请依据
根据我国刑事诉讼法第三十八条“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见”之规定,律师可以为犯罪嫌疑人、被告人申请采用或者变更为取保候审的强制措施。
第二章取保候审基本规定
第一节取保候审的特征和意义
第三条强制措施种类的区别联系
刑事律师应当清楚拘传、拘留、取保候审、监视居住、逮捕等五种刑事强制措施的适用条件和区别联系。其中,拘传、取保候审、监视居住属于非羁押性强制措施。
第四条取保候审的期限
关于取保候审的期限,律师应明确我国刑事诉讼法第七十九条只规定了取保候审的最长期限,并没有其他具体规定。一旦办理了取保候审的强制措施,只要在最长不超过12 个月的期限内继续侦查、变更强制措施、解除取保候审,都是合法合规的。
第五条取保候审的法律意义
律师应当以下事项明确告知犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属,予以取保候审的刑事强制措施的法律意义。
(一)适用取保候审并不代表案件的终结,刑事诉讼活动仍然在继续。根据《关于取保候审若干问题的规定》第三条第二款“决定取保候审的,不得中断对案件的侦查、起诉和审理。严禁以取保候审变相放纵犯罪”之规定,侦查机关仍得继续侦查,人民检察院、法院决定取保候审的,还有可能会被起诉、审判。
(二)适用取保候审的刑事强制措施的,在审判时,取保候审期间不计入判决判处的刑期内,不折不抵。
(三)证据不足不批捕的,在取保候审一年期限内证据仍不充足的,一年期满后会解除取保候审。如侦查机关发现新证据的,重新提请批准逮捕并批准后再执行逮捕或者直接适用监视居住的强制措施。如果之前没有适用过拘留措施的,也可以直接拘留。律师注意,此处可以考虑用没有违反刑法第八十八条第一款“逃避侦查或者审判的”之规定来主张超过追诉时效。
(四)在取保候审期间,违反取保候审的相关规定的,会出现一系列法律后果。即,根据我国刑事诉讼法第七十一条第三款和第四款之规定,被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定,已交纳保证金的,没收部分或者全部保证金,并且区别情形,责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过,重新交纳保证金、提出保证人,或者监视居住、予以逮捕。对违反取保候审规定,需要予以逮捕的,还可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。
(五)如果是确无犯罪事实发生或者检察院以无犯罪事实不批捕而不是无逮捕必要不批捕的,侦查机关应当直接释放。侦查机关认为没有侦查必要就不会再办理取保候审。如果仍然办理了取保候审的,无特殊情况出现,在取保候审期限内或届满时会解除取保候审并撤销案件。
(六)如果是因为传染病或“突发公共卫生事件”原因、怀孕、哺乳自己不满周岁婴儿的妇女、严重疾病导致生活不能自理的等特殊情形而办理取保候审的,在这些特殊原因消失后,一般都会变更强制措施为拘留、逮捕等羁押性强制措施。
律师还应对犯罪嫌疑人是否具有县级以上人大代表或者乡、民族乡、镇的人民代表大会代表或者政治协商委员会委员等身份进行询问,并告知具有上述特殊身份在执行取保候审等强制措施时的特殊程序规定。
第二节取保候审的申请程序
第六条委托辩护律师的时间
根据我国刑事诉讼法第三十四条“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人”之规定,犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问之日起或者采取强制措施之日起,就有权委托律师作为其辩护人。
实践中,犯罪嫌疑人在被侦查机关口头传唤或者书面传唤时,传唤其到侦查机关接受调查。在此种情况下,犯罪嫌疑人及其近亲属可以聘请律师为其提供法律咨询。此时的律师还不是处于辩护人的地位和角色。只有犯罪嫌疑人被侦查机关第一次开展讯问时或者被采取强制措施之日起,才有权委托辩护人。
也就是说,接受侦查机关的第一次讯问之日或者侦查机关开具了拘传证、拘留证、取保候审决定书、监视居住决定书、逮捕证之日,犯罪嫌疑人就有权委托律师作为辩护人。
如果相关人员接到侦查机关的口头、电话、短信、微信等通知,责令其于某年某月某日某时到公安机关接受调查时,相关人员即向律师咨询的,律师有权为其提供法律咨询。相关人员提出委托要求的,律师可以接受其委托。但委托生效时间应当是其作为犯罪嫌疑人被第一次讯问之日或者被采取强制措施之日。律师可以告知相关人员在接受侦查机关第一次讯问时或者被采取强制措施时,明确告知侦查机关已经聘请了相关律师,并要求侦查机关通知该律师。
第七条辩护律师的基本工作
犯罪嫌疑人被传唤到侦查机关接受调查的,在传唤期间,律师接受了其本人或者近亲属委托后,可以立即为其提供法律服务。律师可以收集能够证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据,收集有利于对其采取取保候审等非羁押性强制措施的证据,并出具相应法律意见书或者取保候审申请书等,一并提供给侦查机关。
如果犯罪嫌疑人在传唤期间内未能被释放或者取保候审的,律师应当在传唤期限结束后,立即申请会见犯罪嫌疑人。通过与犯罪嫌疑人的会见情况,符合取保候审条件的,再撰写取保候审申请书并附上相关证据材料,一并提供给侦查机关。
如果存在犯罪嫌疑人无罪的证据,律师应当第一时间把相关证据材料提供给侦查机关,不应待传唤期限结束。
如果存在重大疾病、怀孕、哺乳期、精神病、未成年人等重大有利于犯罪嫌疑人的证据材料的,律师也应第一时间把相关证据材料提供给侦查机关,不应待传唤期限结束。
第八条会见判断取保候审的条件
犯罪嫌疑人已被刑事拘留的,律师在接受委托后,应当立即申请会见。申请会见时,应当提供犯罪嫌疑人本人签署或者其近亲属签署的刑事委托书、律师事务所公函、律师证复印件,近亲属签署委托的还应提供近亲属与犯罪嫌疑人之间的亲属关系证明。
通过会见犯罪嫌疑人、被告人和向其近亲属了解,根据《律师办理刑事案件规范》第五十一条之规定,律师认为被羁押的犯罪嫌疑人、被告人符合下列取保候审的条件,应当为其申请取保候审:
(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;
(二)可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审措施不致发生社会危险性的;
(三)犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病、生活不能自理,采取取保候审措施不致发生社会危险性的;
(四)犯罪嫌疑人、被告人正在怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的,采取取保候审措施不致发生社会危险性的;
(五)羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审措施的。
第九条批捕后的基础辩护工作
犯罪嫌疑人被刑事拘留后侦查机关提请人民检察院批准或者决定逮捕的,在审查批准逮捕或是否决定逮捕期限内,律师可以收集能够证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据,收集有利于对其采取取保候审等非羁押性强制措施的证据,并出具相应法律意见书或者取保候审申请书等,一并提供给人民检察院。在此期间,律师也可以通过会见犯罪嫌疑人,听取其相关意见。
第十条申请羁押必要性审查
犯罪嫌疑人被批准或决定逮捕的,在批准或决定逮捕后的侦查羁押期限内,律师可以向作出逮捕决定的人民检察院提出羁押必要性审查。在此期间,如果出现了犯罪嫌疑人、被告人突患严重疾病、生活不能自理,采取取保候审措施不致发生社会危险性的情形的,律师可以此为由向侦查机关申请取保候审。
第十一条延长侦查羁押期限后的基础辩护工作
犯罪嫌疑人在逮捕期届满前,侦查机关又对其申请延长侦查羁押期限的,律师认为延长羁押期限不符合法律规定的,可以向作出批准延长侦查羁押期限的人民检察院提出法律意见,也可以直接向人民检察院提出羁押必要性审查。
第十二条移送审查起诉后申请取保候审
案件侦查终结,侦查机关认为犯罪嫌疑人构成犯罪应当追究其刑事责任,并将案件移送人民检察院审查起诉的,律师应当及时与受理此案的人民检察院负责公诉的部门或人员进行沟通交流,及时提交相关授权委托书,并申请阅卷。在阅卷和会见的基础上,律师可以根据案件证据情况和犯罪嫌疑人的实际情况,向人民检察院提出无罪、罪轻的法律意见,存在非法证据情形的可以提出非法证据排除申请,符合取保候审条件的应当提出变更强制措施为取保候审的申请。案件存在事实不清、证据不足情形的或者存在重大有利于犯罪嫌疑人的证据材料尚未收集或移交的,还可以向人民检察院提出退回补充侦查或者要求侦查机关直接补充收集提交的法律意见。
第十三条补充侦查期间申请取保候审
人民检察院退回侦查机关补充侦查的,在补充侦查期间,律师可以向侦查机关提交对犯罪嫌疑人有利的证据材料,也可以提出取保候审的申请。
第十四条补充侦查完毕后申请取保候审
补充侦查完毕后侦查机关将相关补充侦查卷宗材料移送给人民检察院的,律师应当及时复制并审阅相关补充材料。结合补充侦查材料和全案证据材料提出法律意见,符合取保候审条件的应当向人民检察院提出取保候审的申请。如果符合不起诉条件的,还应提出不予起诉的法律意见书。
第十五条审判阶段申请取保候审
人民检察院经过审查认为符合起诉条件并将案件起诉到人民法院的,律师应当与人民法院进行沟通协调,复制起诉书、量刑建议书和相关卷宗材料。相关卷宗材料与审查起诉期间人民检察院提供给律师的卷宗材料一致的,可以不用复制。存在不一致或者错漏的,应当予以复制和查阅。
律师经过复制查阅全案证据材料和会见被告人后,认为存在非法证据排除情形的、定罪错误的、量刑不当的,可以及时向人民法院提出非法证据排除申请、定罪或量刑不当的法律意见,符合取保候审条件的也可以提出变更强制措施为取保候审的申请。
第十六条取保候审申请书的内容
关于取保候审申请书的撰写,可以以犯罪嫌疑人、被告人的名义申请,也可以由其近亲属的名义申请,还可以以律师的名义予以申请。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属要求辩护律师申请变更、解除强制措施或释放犯罪嫌疑人、被告人,辩护律师认为符合条件的,可以自行申请,也可以协助其向办案机关申请。
辩护律师申请变更、解除强制措施或释放犯罪嫌疑人、被告人的,可以要求办案机关在三日内作出同意或者不同意的答复。对于不同意的,辩护律师可以要求其说明不同意的理由。
取保候审申请书的内容,主要包括申请人的基本情况、申请目的、申请理由和依据,最后是落款处签名和填写日期。关于申请理由和依据部分,应当充分表达符合取保候审的条件和依据。如果是因为严重疾病的,需要提供相关病历、就医记录或鉴定;如果是怀孕的,需要提供相关的检查结果;如果是哺乳期的,应当提供孩子的出生证明等相关书证。
律师向办案机关书面申请变更、解除强制措施或者释放犯罪嫌疑人、被告人的,应当写明律师事务所名称、律师姓名、通信地址及联系方式、犯罪嫌疑人、被告人姓名和所涉嫌或指控的罪名、申请事实及理由、保证方式等。
第十七条协助办理取保候审手续
侦查机关或者审查逮捕的侦查机关或者审查逮捕的人民检察院或者负责审起诉的人民检察院或者人民法院认为可以变更强制措施为取保候审的,律师应当协助犯罪嫌疑人及其近亲属办理取保候审相关手续。如果是采用保证金保证的,关于保证金的缴纳程序,律师应当为其提供指导。如果是采取保证人保证的,关于保证人的条件和选择以及办理过程,律师应当提供指导。如果无法提供保证金和保证人的,律师可以为其申请监视居住。
根据《律师办理刑事案件规范》第五十七条第二款之规定,辩护律师不宜为犯罪嫌疑人、被告人担任保证人。
第十八条羁押期限内未能结案申请取保候审
犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件,办案机关在《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的羁押期限内未能办结的,辩护律师可以要求释放犯罪嫌疑人、被告人,或者要求变更强制措施。对被采取取保候审、监视居住措施的犯罪嫌疑人、被告人,办案机关在《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的强制措施期限内未能办结的,辩护律师可以要求解除强制措施。
第十九条其他案件取保候审的申请
犯罪嫌疑人、被告人因涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪在侦查期间被指定居所监视居住的,在有碍侦查的情形消失后,辩护律师可以为其申请在居所监视居住或者取保候审。
第二十条取保候审期间的法律服务
犯罪嫌疑人、被告人已被采取取保候审的情形下,律师在为其提供法律服务时,应当依法与其进行充分的沟通和交流,让其清楚明白其被采取取保候审属于其中的哪类或哪几类情形和案件的证据情况以及可能的走向。
对于在侦查阶段办理了取保候审的案件,在取保候审期限届满后仍未侦查终结或者仍未移送人民检察院审查起诉的,律师可以要求侦查机关解除取保候审。相关证件或财物被扣押的,可以要求侦查机关返还。在此期间,律师可以协助犯罪嫌疑人向侦查机关提供有利于自己的相关证据材料。
对于在侦查阶段办理了取保候审的案件,经过侦查后移送人民检察院审查起诉的,人民检察院应当重新办理取保候审手续。人民检察院经过审查,认为不符合取保候审条件而变更为羁押强制措施的,律师应当依法与人民检察院进行沟通交流,提供符合继续取保候审的证据材料,尽可能依法为犯罪嫌疑人争取继续重新办理取保候审的可能性。
对于在审查起诉阶段由人民检察院根据案件具体情况办理了取保候审的,律师应当依法与人民检察院进一步进行沟通交流,为犯罪嫌疑人争取不起诉、缓刑量刑建议等有利情形。
对于在法庭审判阶段由人民法院根据案件具体情况办理了取保候审的,律师应当依法与人民法院进一步进行沟通交流,为犯罪嫌疑人争取建议人民检察院撤回起诉、无罪判决、缓刑判决等有利情形。
第三节取保候审的决定和适用
第二十一条取保候审的适用前提
律师应当清楚关于取保候审的适用前提,即包括但不限于取保候审在内的所有刑事强制措施的适用,都应当在刑事立案之后。也就是说,没有刑事立案就开具取保候审决定书的行为是违法的。
第二十二条取保候审的适用条件
律师应当清楚取保候审的适用条件:
(一)符合我国刑事诉讼法第六十七条第一款中四项中任何一项的情形的。即,可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的;患有严重疾病、生活不能自理,怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女,采取取保候审不致发生社会危险性的;羁押期限届满,案件尚未办结,需要采取取保候审的。关于患有严重疾病、生活不能自理的,是指分别参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家卫生计生委印发的《暂予监外执行规定》所附《保外就医严重疾病范围》和《最高人民法院关于印发〈罪犯生活不能自理鉴别标准〉的通知》所附《罪犯生活不能自理鉴别标准》执行。
(二)对拘留的犯罪嫌疑人,证据不符合逮捕条件,以及提请逮捕后,人民检察院不批准逮捕,需要继续侦查,并且符合取保候审条件的,可以依法取保候审。
根据《关于取保候审若干问题的规定》第三条第一款“对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人,应当依法适用取保候审”之规定,只要能够提供充足的证据能够证明犯罪嫌疑人、被告人社会危险性不大的,就应当被适用取保候审的强制措施,而不应采取拘留、逮捕等羁押性强制措施。这是对我国刑事诉讼法第六十七条“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候审”中“可以”二字的变通适用。这个条文应当只是对我国刑事诉讼法第六十七条第一款中第(二)、(三)项的具体适用。结合我国刑事诉讼法第八十一条第二款“批准或者决定逮捕,应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节,认罪认罚等情况,作为是否可能发生社会危险性的考虑因素”之规定,取保候审强制措施的适用社会危险性的考虑因素,应当包含犯罪的性质、情节,认罪认罚等情况。
(三)根据我国刑事诉讼法第八十一条第一款和第三款之规定,除了可能判处十年以上有期徒刑或者可能判处徒刑以上刑罚且曾经故意犯罪或身份不明的应当逮捕以外,可能判处十年以下徒刑刑罚,不具有我国刑事诉讼法第八十一条第一款中的五项情形之一的,可以采取取保候审的刑事强制措施。即,可能实施新的犯罪的;有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;企图自杀或者逃跑的。
(四)根据我国刑事诉讼法第九十八条之规定,犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件,不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的,对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放;需要继续查证、审理的,对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。
(五)根据《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于对“犯罪嫌疑人被监视居住期满后能否转取保候审”问题的答复意见》中“因侦查犯罪需要,对于监视居住期满的犯罪嫌疑人,如果确有必要采取取保候审强制措施,并且符合取保候审条件的,可以决定取保候审,依法作出取保候审决定书,但是不能不经依法变更就转为取保候审,不能中止对案件的侦查”之规定,监视居住期间可以依法变更强制措施为取保候审。
(六)根据最高人民检察院、公安部《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第三十一条第一款“公安机关决定采取强制措施时,应当考虑犯罪嫌疑人涉嫌犯罪情节的轻重程度、有无继续犯罪和逃避或者妨碍侦查的可能性,使所适用的强制措施同犯罪的严重程度、犯罪嫌疑人的社会危险性相适应,依法慎用羁押性强制措施”和第二款“采取取保候审、监视居住措施足以防止发生社会危险性的,不得适用羁押性强制措施”之规定,在无继续犯罪和逃避或者妨碍侦查的可能性等特殊情况下,应当适用取保候审等羁押性强制措施。
第二十三条取保候审的决定和执行机关
关于取保候审的决定和执行机关,律师应当清楚有权作出决定的机关和有权实施具体执行的机关的区别联系。
(一)关于取保候审的决定主体,公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院根据案件的具体情况,有权依法作出取保候审的决定。
(二)取保候审的执行机关,是公安机关、国安机关。人民检察院、人民法院有决定权,但无执行权。人民检察院、人民法院决定取保候审的,要移交给同级公安机关指定相关派出所执行。国家安全机关决定取保候审的,以及人民检察院、人民法院办理国家安全机关移送的刑事案件决定取保候审的,由国家安全机关执行。
(三)公安机关中也不是所有的部门都有权对取保候审予以执行。原则上是犯罪嫌疑人、被告人居住地派出所为执行机关。而居住地又包括户籍所在地和经常居住地。经常居住地是指被取保候审人离开户籍所在地最后连续居住一年以上的地方(住院就医的除外)。取保候审一般应当在户籍所在地执行,但已形成经常居住地的,可以由经常居住地执行。
(四)三种特殊情况下,犯罪嫌疑人、被告人的暂住地派出所也可以作为执行取保候审的机关。即:犯罪嫌疑人、被告人离开户籍所在地一年以上且无经常居住地,但在暂住地有固定住处的;犯罪嫌疑人、被告人系外国人、无国籍人,香港特别行政区、澳门特别行政区、中国台湾居民的;被取保候审人户籍所在地无法查清且无经常居住地的。
(五)国家安全机关决定、执行取保候审时,与公安机关职责一致。对于人民法院、人民检察院决定取保候审,但所在地没有同级公安机关的,由省级公安机关会同同级人民法院、人民检察院,依照本规定确定公安机关负责执行或者交付执行,并明确工作衔接机制。
第四节取保候审的保证制度
第二十四条取保候审的担保
律师应当明确告知犯罪嫌疑人、被告人,适用取保候审强制措施需要保证人或者保证金。究竟是适用保证人还是适用保证金的方式,由决定机关根据案情需要和犯罪嫌疑人、被告人的实际情况综合判定。当然,律师可以视情况与拟作出取保候审的决定机关就采取保证人还是保证金以及保证金数额进行沟通协调。保证人保证还是保证金保证,二者是择一关系。若决定机关既要求提供保证人,又要求提供保证金的,律师应当对此提出纠正意见。
若犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人也不交纳保证金的,根据《关于取保候审若干问题的规定》第六条第一款之规定,可以监视居住。在监视居住期限又能提供保证人或者保证金的,根据《关于取保候审若干问题的规定》第六条第二款之规定,可以变更强制措施为取保候审。
第二十五条保证人与保证金
律师应当告知犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属关于保证人的条件,即不是所有的人都可以当保证人。当然保证人并不局限于近亲属或者亲友,只要同时符合以下条件的保证人,经侦查机关审查同意即可。当然,保证人必须是自愿真实作为保证人,不能受到胁迫威逼等情形。
(一)与本案无牵连;排除同案犯、上下游犯罪、起到帮助作用、教唆作用的。
(二)有能力履行保证义务;
(三)享有政治权利,人身自由未受到限制;被剥夺政治权利或者正在接受调查或者正在执行缓刑、假释等刑罚的除外。
(四)有固定的住处和收入。此处的固定住处和收入,并不是指在决定取保候审机关所在地有固定的住处和收入,在我国领域范围内有固定住处和收入即可。此处的“固定”二字仅限制“住处”,不限制“收入”,即不需要“固定收入”,但一定要有“固定住处”。
律师应当告知犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属,关于保证金保证的金额和缴纳方式。
(一)采取保证金形式取保候审的,保证金的起点数额为人民币一千元;被取保候审人为未成年人的,保证金的起点数额为人民币五百元。
(二)保证金数额只有起点没有最高额限制,需要决定机关综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要,被取保候审人的社会危险性,案件的性质、情节,可能判处刑罚的轻重,被取保候审人的经济状况等情况,综合确定保证金的数额。
(三)关于保证金的缴纳,应当以人民币交纳,是直接缴纳给公安机关指定的保证金专用账户,而不是缴给决定取保候审的机关。公安机关应当在其指定的银行设立取保候审保证金专门账户,委托银行代为收取和保管保证金,并将相关信息通知同级人民检察院、人民法院。在收到决定机关出具的保证金通知书后三日内向指定银行一次性交纳保证金并由银行出具相关凭证。相关缴纳凭证要复制提交给决定取保候审的机关。
第二十六条取保候审期间保证人的义务
律师可以告知犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属提供的保证人,应当积极履行以下义务:
(一)监督被保证人遵守《公安机关办理刑事案件程序规定》第八十九条、第九十条的规定;
(二)发现被保证人可能发生或者已经发生违反《公安机关办理刑事案件程序规定》第八十九条、第九十条规定的行为的,应当及时向执行机关报告。
(三)保证人应当填写保证书,并在保证书上签名、捺指印。
律师还可以告知犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属提供的保证人,不积极履行以上义务会导致的法律后果和救济途径。
(一)根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百零三条“被保证人违反应当遵守的规定,保证人未履行保证义务的,查证属实后,经县级以上公安机关负责人批准,对保证人处一千元以上二万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任”和《关于取保候审若干问题的规定》第三十一条第一款“保证人未履行监督义务,或者被取保候审人违反刑事诉讼法第七十一条的规定,保证人未及时报告或者隐瞒不报告的,经查证属实后,由公安机关对保证人处以罚款,并将有关情况及时通知决定机关”及第二款“保证人帮助被取保候审人实施妨害诉讼等行为,构成犯罪的,依法追究其刑事责任”之规定,对保证人由县级以上公安机关负责人批准后可以处一千元以上二万元以下罚款,对实施妨害诉讼等行为构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(二)根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百零四条第一款“决定对保证人罚款的,应当报经县级以上公安机关负责人批准,制作对保证人罚款决定书,在三日以内送达保证人,告知其如果对罚款决定不服,可以在收到决定书之日起五日以内向作出决定的公安机关申请复议。公安机关应当在收到复议申请后七日以内作出决定”和第二款“保证人对复议决定不服的,可以在收到复议决定书后五日以内向上一级公安机关申请复核一次。上一级公安机关应当在收到复核申请后七日以内作出决定。对上级公安机关撤销或者变更罚款决定的,下级公安机关应当执行”《关于取保候审若干问题的规定》第三十二条第一款“公安机关决定对保证人罚款的,应当制作对保证人罚款决定书,在三日以内向保证人宣布,告知其如果对罚款决定不服,可以在五日以内向作出罚款决定的公安机关申请复议”及第二款“保证人对复议决定不服的,可以在收到复议决定书后五日以内向上一级公安机关申请复核一次”之规定,保证人在收到罚款决定书后三日内有复议权,对复议结果不服的自收到复议决定后五日内向上一级公安机关申请复核一次。至于复议复核机关是否还是在收到复议或者复核申请后七日内作出相应决定,两个规定不一致。律师认为根据存疑有利于被告的原则,仍应采纳复议复核期限分别不超过七天的规定。《人民检察院刑事诉讼规则》中并没有关于保证人对罚款不服予以复议复核的相关规定。
律师还应当告知保证人,在取保候审保证期限内不愿意继续保证或者丧失保证条件时,保证人或者被取保候审人应当及时报告执行机关。执行机关会在发现或者被告知该情形之日起三日以内通知决定机关。决定机关会责令被取保候审人重新提出保证人或者交纳保证金,或者变更强制措施,并将相关情况通知执行机关。
第二十七条保证金的退还与没收
关于退还和没收保证金及重新交纳保证金的问题,律师应当告知被取保候审人在取保候审期间没有违反刑事诉讼法第七十一条的规定,也没有故意实施新的犯罪的,在解除取保候审、变更强制措施或者执行刑罚的同时,公安机关应当通知银行如数退还保证金。被取保候审人或者其法定代理人可以凭有关法律文书到银行领取退还的保证金。被取保候审人不能自己领取退还的保证金的,经本人出具书面申请并经公安机关同意,由公安机关书面通知银行将退还的保证金转账至被取保候审人或者其委托的人提供的银行账户。
使用保证金保证的被取保候审人违反刑事诉讼法第七十一条规定,依法应当没收保证金的,由公安机关作出没收部分或者全部保证金的决定,并通知决定机关。人民检察院、人民法院发现使用保证金保证的被取保候审人违反刑事诉讼法第七十一条规定,应当告知公安机关,由公安机关依法处理。对被取保候审人没收保证金的,决定机关应当区别情形,责令被取保候审人具结悔过,重新交纳保证金、提出保证人,或者变更强制措施,并通知执行机关。重新交纳保证金的,适用《关于取保候审若干问题的规定》第十一条、第十二条、第十三条的规定。
公安机关决定没收保证金的,根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第九十七条规定,需要没收保证金的,应当经过严格审核后,报县级以上公安机关负责人批准,制作没收保证金决定书。且若是决定没收五万元以上保证金的,还应当经设区的市一级以上公安机关负责人批准。公安机关在批准并制作没收保证金决定书后的三日以内,向被取保候审人宣读,告知其如果对没收保证金决定不服,被取保候审人或者其法定代理人可以在五日以内向作出没收决定的公安机关申请复议。被取保候审人或者其法定代理人对复议决定不服的,可以在收到复议决定书后五日以内向上一级公安机关申请复核一次。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百零四条之规定,无论是复议或是复核,公安机关都应当在接到复议或复核申请之日起七日作出复议或复核的决定。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第九十八条之规定,如果被取保候审人在逃或者具有其他情形不能到场的,公安机关会向其成年家属、法定代理人、辩护人或者单位、居住地的居民委员会、村民委员会宣布,由其成年家属、法定代理人、辩护人或者单位、居住地的居民委员会或者村民委员会的负责人在没收保证金决定书上签名。被取保候审人或者其成年家属、法定代理人、辩护人或者单位、居民委员会、村民委员会负责人拒绝签名的,公安机关应当在没收保证金决定书上注明。
没收保证金的决定、对保证人罚款的决定已过复议期限,或者复议、复核后维持原决定或者变更罚款数额的,作出没收保证金的决定、对保证人罚款的决定的公安机关会及时通知指定的银行将没收的保证金、保证人罚款按照国家的有关规定上缴国库,并应当在三日以内通知决定机关。如果保证金系被取保候审人的个人财产,且需要用以退赔被害人、履行附带民事赔偿义务或者执行财产刑的,人民法院可以书面通知公安机关移交全部保证金,由人民法院作出处理,剩余部分退还被告人。
保证金的收取、管理和没收应当严格按照本规定和国家的财经管理制度执行,任何单位和个人不得擅自收取、没收、退还保证金以及截留、坐支、私分、挪用或者以其他任何方式侵吞保证金。对违反规定的,应当依照有关法律和规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五节取保候审的具体执行
第二十八条取保候审的执行程序
关于取保候审的具体执行程序,律师应当告知犯罪嫌疑人、被告人。
(一)采用保证金保证方式取保候审的,应当根据保证金通知书后三日内向指定银行一次性交纳保证金并收到银行出具相关凭证后。将相关缴纳凭证复制件提交给决定取保候审的机关,由其核实已经足额交纳保证金后,决定取保候审的机关才会将取保候审决定书、取保候审执行通知书和其他有关材料一并送交取保候审执行机关。
(二)采取保证人保证方式取保候审的,保证人将身份证复印件和签字并捺手指印的保证书提交给决定机关,决定机关会告知保证人应当履行的义务和违反义务应承担的法律责任后,会将取保候审决定书、取保候审执行通知书和其他有关材料一并送交取保候审执行机关。
(三)公安机关决定取保候审的,应当及时通知被取保候审人居住地的派出所执行。在本地执行取保候审的,决定取保候审的公安机关应当将法律文书和有关材料送达负责执行的派出所。被取保候审人居住地在异地的,决定机关会及时通知居住地公安机关,由其指定被取保候审人居住地的派出所执行。必要时,办案部门会协助执行。
(四)在异地执行取保候审的,决定取保候审的公安机关会将法律文书和载有被取保候审人的报到期限、联系方式等信息的有关材料送达执行机关,送达方式包括直接送达、委托送达、邮寄送达等,执行机关会及时出具回执。律师应当告知犯罪嫌疑人、被告人在其收到取保候审决定书后五日以内向执行机关报到,执行机关会在其报到后三日以内向决定机关反馈。
(五)犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间居住地变更的,应当及时向执行机关报告。执行取保候审的派出所在收到居住地变更的信息后会及时通知决定取保候审的公安机关,决定取保候审的公安机关会重新确定变更后的居住地派出所予以执行。如果变更居住地址后没有及时向执行机关报告的,导致取保候审执行不到位甚至出现其他严重后果的,决定取保候审的公安机关会依法予以处理。如果变更后的居住地在异地的,决定取保候审的公安机关会通知该地公安机关,由该地公安机关指定变更后居住地的派出所执行。原执行机关会与变更后的执行机关进行工作交接。
(六)人民法院、人民检察院决定取保候审的,会将取保候审决定书、取保候审执行通知书和其他有关材料一并送交所在地同级公安机关,由所在地同级公安机关依照《关于取保候审若干问题的规定》第十五条、第十六条、第十七条的规定交付执行。人民法院、人民检察院可以采用电子方式向公安机关送交法律文书和有关材料。负责执行的县级公安机关应当在收到法律文书和有关材料后二十四小时以内,指定被取保候审人居住地派出所执行,并将执行取保候审的派出所通知作出取保候审决定的人民法院、人民检察院。被取保候审人居住地变更的,由负责执行的公安机关通知变更后的居住地公安机关执行,并通知作出取保候审决定的人民法院、人民检察院。
(七)在执行过程中,被取保候审人要离开所居住的市、县前,要书面报告且要经过执行机关批准同意。未经批准,不得离开。如果属于人民法院、人民检察院决定取保候审情形的,执行机关批准被取保候审人离开所居住的市、县前,还会征得决定机关同意。关于被取保候审人需要离开所居住的市、县的审批程序,应当向负责执行的派出所提出书面申请,并注明事由、目的地、路线、交通方式、往返日期、联系方式等,由派出所负责人批准。有紧急事由来不及提出书面申请的,可以先通过电话、短信等方式提出申请,并及时补办书面申请手续。负责执行的派出所批准后,会通知决定机关,并告知被取保候审人遵守保持联系方式畅通,并在传讯的时候及时到案、严格按照批准的地点、路线、往返日期出行、不得从事妨害诉讼的活动、返回居住地后及时向执行机关报告等要求。对于因正常工作和生活需要经常性跨市、县活动的,执行机关会根据情况,简化批准程序。
律师要告知被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人,未在规定期限内向负责执行的派出所报到且无正当事由的,执行机关会通知决定机关,决定机关会因此依法对其进行传讯。若此时仍不到案的,决定机关会依照我国刑事诉讼法等法律和《关于取保候审若干问题的规定》第五章的有关规定处理。
第六节取保候审期限的配合调查
第二十九条告知被取保候审人期间的义务
律师应当告知犯罪嫌疑人、被告人,关于执行取保候审期间的配合执行和接受调查义务。
(一)被执行取保候审期间,应当遵守取保候审有关规定,接受执行机关监督管理,配合执行机关定期了解和及时掌握其住址、工作单位、联系方式变动情况等有关情况,配合执行机关预防、制止其实施违反规定的行为。
(二)在接受决定取保候审的公安机关、人民检察院的依法传讯时,应当积极予以配合。决定机关会制作法律文书并送达。若被传讯时不在场的,会交与同住的成年亲属代收,并还会联系确认告知。实在无法送达或者未按照规定接受传讯的,决定机关会在法律文书上予以注明并通知执行机关。在情况紧急下,决定取保候审的公安机关、人民检察院、人民法院会通过电话通知等方式予以传讯,会在法律文书上予以注明并通知执行机关。如果是异地传讯的,决定取保候审的公安机关、人民检察院、人民法院也会委托执行机关代为送达,执行机关送达后会及时向决定机关反馈。无法送达的,执行机关会在法律文书上注明并通知决定机关。
如果犯罪嫌疑人、被告人因客观原因未能送达的,在事后知道送达消息后,应当立即与执行机关联系,若能直接与决定机关联系的,还要直接与决定机关联系并说明情况,防止出现违反取保候审规定的不利后果。因执行机关发现被取保候审人违反应当遵守的规定以及保证人未履行保证义务的,会及时制止、采取相应措施,同时告知决定机关,故犯罪嫌疑人、被告人应当积极配合取保候审执行机关的执行工作,多请示、多报告,防止出现因沟通不畅而被误认为违反取保候审规定导致承担不利后果的情形。
第七节取保候审的禁止性规定
第三十条告知取保候审的禁止性规定
律师应当告知犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属,应当遵守以下规定而不能违反:
(一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;
(二)住址、工作单位和联系方式发生变动的,在二十四小时以内向执行机关报告;
(三)在传讯的时候及时到案;
(四)不得以任何形式干扰证人作证;
(五)不得毁灭、伪造证据或者串供。
若人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况,另行责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定的,也不得违反:
(一)不得进入特定的场所;即可能导致其再次实施犯罪的场所;可能导致其实施妨害社会秩序、干扰他人正常活动行为的场所;与其所涉嫌犯罪活动有关联的场所;可能导致其实施毁灭证据、干扰证人作证等妨害诉讼活动的场所。
(二)其他可能妨害取保候审执行的特定场所。
(三)不得与特定的人员会见或者通信;即不得与证人、鉴定人、被害人及其法定代理人和近亲属会见或通信;不得与同案违法行为人、犯罪嫌疑人、被告人以及与案件有关联的其他人员会见或通信;不得与可能遭受被取保候审人侵害、滋扰的人员会见或通信;不得与可能实施妨害取保候审执行、影响诉讼活动的人员会见或通信。
(三)不得从事特定的活动;不得从事可能导致其再次实施犯罪的活动;不得从事可能对国家安全、公共安全、社会秩序造成不良影响的活动;不得从事与所涉嫌犯罪相关联的活动;不得从事可能妨害诉讼的活动;不得从事其他可能妨害取保候审执行的特定活动。
(四)将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。
第八节取保候审的解除和变更
第三十一条取保候审的解除
取保候审期限届满,如果决定机关未作出解除取保候审或得变更强制措施的决定,律师有权代表被取保候审人要求决定机关解除对被取保候审,被取保候审人及其法定代理人、近亲属也有权要求解除。对于发现不应当追究被取保候审人刑事责任并作出撤销案件或者终止侦查决定的,决定机关应当及时作出解除取保候审决定,并送交执行机关。
取保候审并不是要届满了才能解除。只要发现不应当追究刑事责任并作出撤销案件或者终止侦查决定的,决定机关就应当及时作出解除取保候审决定,并送交执行机关。也就是说,被取保候审人要是能够配合决定机关并及时提供证明自己不应当被追究刑事责任的证据材料,只要经过查证核实的,就可能及时被撤销案件或者终止侦查而被解除取保候审。
律师应当注意在特殊情况下,取保候审自动解除,无须办理解除手续的情形,但是决定机关应当及时通知执行机关。实际上,除下列第(一)项和第(二)项以外,被取保候审人也可以将相关文书资料提供给执行机关。执行机关收到决定机关上述决定书或者通知后,会立即执行,并将执行情况及时通知决定机关。
(一)取保候审依法变更为监视居住、拘留、逮捕,变更后的强制措施已经开始执行的;
(二)人民检察院作出不起诉决定的;
(三)人民法院作出的无罪、免予刑事处罚或者不负刑事责任的判决、裁定已经发生法律效力的;
(四)被判处管制或者适用缓刑,社区矫正已经开始执行的;
(五)被单处附加刑,判决、裁定已经发生法律效力的;
(六)被判处监禁刑,刑罚已经开始执行的。
第三十二条取保候审的变更
在侦查或者审查起诉阶段已经采取取保候审的,案件移送至审查起诉或者审判阶段时,需要继续取保候审、变更保证方式或者变更强制措施的,受案机关应当在七日内作出决定,并通知移送案件的机关和执行机关。
受案机关作出取保候审决定并执行后,原取保候审措施自动解除,不再办理解除手续。对继续采取保证金保证的,原则上不变更保证金数额,不再重新收取保证金。受案机关变更的强制措施开始执行后,应当及时通知移送案件的机关和执行机关,原取保候审决定自动解除,不再办理解除手续,执行机关应当依法退还保证金。
取保候审期限即将届满,受案机关仍未作出继续取保候审或者变更强制措施决定的,移送案件的机关应当在期限届满十五日前书面通知受案机关。受案机关应当在取保候审期限届满前作出决定,并通知移送案件的机关和执行机关。
第九节违反取保候审的法律后果
第三十三条告知违反取保候审规定的后果
律师应当告知被取保候审人,不得违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条第(四)项“被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、暂予监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人,有违反法律、行政法规或者国务院有关部门的监督管理规定的行为”之规定,否则会因违反该规定被处以五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款。
第三十四条告知取保候审期间不得实施新的犯罪
律师应当告知被取保候审人,既不能违反我国刑事诉讼法第七十一条的规定,也不能在取保候审期间故意实施新的犯罪,否则一旦被立案侦查的,公安机关就会暂扣保证金。在等到人民法院判决生效后,若认定故意实施新的犯罪的,会被没收保证金;若不构成犯罪或者系过失实施新的犯罪的,则会退还保证金。
第三十五条违法取保候审规定的处置
被取保候人有违反取保候审的规定的,决定机关会根据违反取保候审的具体情况作出相应处置。具体处置情况,详见本指引第五条第(四)项之规定。
第三章附则
第三十六条用途
本指引仅是对律师办理该类业务的参考和提示,不能以此判定律师执业是否勤勉尽职、合法合规的依据,更不能作为追究律师职业责任的依据。
第三十七条法规变化
本指引根据2025 年5月以前实施的法律、法规、规章、规范性文件和司法解释的规定,结合司法判例和律师业务实践指定。如果国家的法律、法规、规章、规范性文件及相关司法解释发生变化,应以新的规定为依据。
第三十八条生效
本指引经深圳市律师协会批准发布后生效。
本指引由第十一届深圳市律师协会刑民交叉法律专业委员会负责起草,执笔人:
刘平凡广东际唐律师事务所
徐永申广东君道律师事务所
黄泳怡北京市炜衡(深圳)律师事务所
崔然广东知恒(前海)律师事务所
张帆广东知恒(前海)律师事务所
往期回顾
1、入库案例:行为人如实供述自己的罪行,供述内容同时被作为重要线索侦破其上游犯罪案件的,不应当认定为立功
2、“两高两部”发布:《关于进一步加强社区矫正工作衔接配合管理的意见》2026年修订版


律师介绍PROFILE

郑潮平
资深律师(2000年执业至今)
福建普阳律师事务所主任、合伙人
华亭九思法治书屋创始人
现任福建省律师协会第十一届教育及业务指导委员会委员、福建省律师协会第十一届刑事法律专业委员会委员、司法部法律援助中心死刑复核案件入库律师、莆田市律师协会常务理事、教育及业务指导委员会主任、刑事法律专业委员会主任、宣传联络及文化建设委员会副主任、权利保障委员会副主任、发展战略委员会委员、考核及奖励委员会委员、莆田市法学会第六届理事会理事、东南网莆田律师智囊团刑事组组长、莆田市开放招商法律服务智囊团首批成员、全省看守所律师特约监督员、莆田市第二看守所廉政监督员、莆田市破产管理人协会个人会员、莆田市法律援助案件质量评估专家,莆田市立法和规范性文件审核专家、莆田市企业合规监督评估专业人员、荔城区人民检察院听证员、城厢区法学会常务理事、首席专家,并被聘为莆田第三中学、莆田第十二中学、莆田市兴安保安服务有限公司等多家单位法律顾问。
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