深圳中院:模仿具有较高知名度商品装潢,在相同商品使用相同或近似主要设计特征、仅在次要特征上作区别,创新程度有限,仍属于搭便车行为
上诉人深圳市某某科技有限公司与被上诉人北京泡泡玛特文化创意有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案
广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
(2024)粤03民终11207号
上诉人(原审被告)：深圳市某某科技有限公司。
法定代表人：朱*崑。
委托诉讼代理人：王*，广东某某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘*，广东某某律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：北京泡泡玛特文化创意有限公司。
法定代表人：王*，董事长。
委托诉讼代理人：贾*，北京市某某律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋*，北京市某某律师事务所律师。
上诉人深圳市某某科技有限公司(以下简称“某某科技公司”)因与被上诉人北京泡泡玛特文化创意有限公司(以下简称“泡泡玛特公司”)著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院(2022)粤0391民初7842号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
某某科技公司上诉请求：1.撤销(2022)粤0391民初7842号民事判决，改判驳回泡泡玛特公司的全部诉讼请求；2.由泡泡玛特公司承担案件全部诉讼费用。事实和理由：一、某某科技公司和泡泡玛特公司在玩偶行业中属于正当竞争关系，泡泡玛特公司故意利用其市场垄断地位，不正当提起一审诉讼，属于明显的非正常打压行为。二、泡泡玛特公司主张的不正当竞争侵权不成立。(一)泡泡玛特公司在一审中主张不正当竞争的理由是基于著作权侵权成立，而一审判决在确认不构成著作权侵权的前提下，超越泡泡玛特公司的诉求范围，违背侵权判断逻辑，单独确认构成不正当竞争侵权，属于违法裁判。(二)泡泡玛特公司主张权利的作品为“SKULLPANDA夜之城”系列作品中的“执法者”“夜之守护”“心灵捕者”“冥想者”“热血少女”五款商品装潢，但该五款商品装潢并未具有一定知名度及影响。某某科技公司已多次向一审法院强调泡泡玛特公司提供的证据仅能证明“泡泡玛特”这一名称具有一定的知名度及影响，但是并不能必然得出“SKULLPANDA夜之城”涉案五款商品所附加的图案、色彩及其排列组合而成的商品装潢具有一定知名度及影响，一审法院未就泡泡玛特公司涉案五款商品是否具有一定影响进行详细论述，而是直接认定涉案五款商品属于反不正当竞争法保护的具有一定影响的商品装潢，属于事实认定和法律适用错误。(三)某某公司“朋克岛”系列商品10款中的“侠客”“机械兵”“暴走免”“骇客喵”“灵鹿”“惩戒者”等六款商品与泡泡玛特公司“SKULLPANDA夜之城”系列商品中的五款对应商品存在明显差别。“侠客”与“执法者”在风格、轮廓、头饰、眼睛形状、眼妆设计、肤色、眉心花纹、眼镜形状、耳边造型等方面不同，二者装潢不同。“暴走兔”与“心灵捕者”在风格、轮廓、头饰、眼睛形状、发型、肤色、五官妆造、衣服设计元素、耳边造型等方面不同，二者装潢不同。“机械兵”与“心灵捕者”在风格、轮廓、五官妆造、眼睛形状、肤色、眼镜形状、脖子处装饰、头部形状和装饰等方面不同，二者装潢不同。“骇客喵”与“冥想者”在风格、轮廓、头部装饰、眼睛部位、肤色、额间造型、耳边造型等方面不同，二者装潢不同。“灵鹿”和“热血少女”在风格、轮廓、头部结构、眼睛形状和图案、衣服、肤色、面部妆造、耳边造型等方面不同，二者装潢不同。“惩戒者”和“夜之守护”在风格、轮廓、玩偶颜色、面部设计、头部妆造、肤色、耳边造型等方面不同，二者装潢不同。(四)被诉侵权商品的装潢不构成混淆的其他理由。1.一审法院对于相关公众的定义为“潮玩商品领域的消费者和其他经营者”属于事实认定错误。本案中，双方所销售的玩偶商品均主要通过线上进行销售，面对的消费者群体均为任一普通消费公众，因此本案相关公众的范围应界定为一般大众消费者，即不以年龄、性别、地域、销售形式(线上或线下)等因素进行区分的普通大众消费者。2.某某科技公司的涉案六款商品均是由某某科技公司独立创作完成的创新设计，无论是商品整体外观还是具体细节结构均具备独创性，且一审法院在判决书中已认定被诉侵权作品与泡泡玛特公司主张权利的作品不构成实质性相似，某某科技公司不构成著作权侵权。因此无论是对一审法院认定的相关公众范围或是某某科技公司主张的一般普通大众消费者而言，在双方涉案商品不构成相似的情况下，以相关公众的一般注意力为标准，有关人员显然不会对双方涉案商品产生混淆，某某科技公司正常销售“朋克岛”系列商品的行为当然不构成不正当竞争。3.一审法院开展的公众评议活动，无论从被调查者受众的选择上还是最终仅依据获取的69份调查问卷认定侵权来看，均属于事实认定及法律适用错误。(1)调查在2023年7月28日深圳市福田区举办的QTX潮玩展举行，到场人数超过2万人，但问卷样本仅69份，数量严重不足，抽样误差很大，导致结果不准确。(2)问卷调查设计不合理。问卷调查并未进行隔离比对，而是将多个玩偶放在一张图片上进行比对；图片并未去除背景色，相反采用了深色背景色，影响整体视觉印象；调查中向被调查者展示的是图片，而非玩偶商品，对二者之间的造型结构比例、高度、底部结构、手势、五官妆容、可拆卸部件之间的差别不能客观展示，影响调查结果；“或认为与什么品牌、什么系列的产品有关联”之类的问卷问题具有诱导性，导致调查结果不客观。(3)一审法院对相关公众范围界定错误，导致被调查者身份为经营者的问卷共计36份，超过一半，该部分问卷全部认为二者有关联，导致调查结果错误。4.涉案商品在风格上本身具有一定的共同特点，如都是人物玩偶、有男有女、有坐有立等，这些共同特点并非泡泡玛特公司原创和独有，在泡泡玛特公司著作权完成之前即已存在，因而在比对时应予以排除。5.某某科技公司使用的商标为注册商标，某某科技公司作为商标持有人对该商标的使用系合法使用。泡泡玛特公司的主要注册商标为红底白字和黑底白字商标，且大量在案证据表明红底白字属于商标的常见设计。某某科技公司使用涉案商标并不代表某某科技公司具有误导相关公众的意图，某某科技公司也未攀附他人商誉，一审判决认定某某科技公司使用常见设计风格的标识构成不正当竞争属于事实认定及法律适用错误。三、某某科技公司涉案商品不构成侵权，一审法院判决某某科技公司需向泡泡玛特公司赔偿经济损失以及合理开支费用不当。综上所述，某某科技公司正常售卖“朋克岛”系列商品的行为不构成不正当竞争，泡泡玛特公司的诉请无事实及法律依据。请求撤销一审判决，依法改判。
泡泡玛特公司辩称：某某科技公司的行为构成不正当竞争。(一)不正当竞争不以著作权侵权为前提条件，二者独立判断，互不影响。泡泡玛特公司在起诉状中已经明确主张某某科技公司的行为构成不正当竞争，一审法院并未超范围审理和违法审理。(二)泡泡玛特公司是极具知名度的公司，“SKULLPANDA夜之城”系列盲盒是极具知名度的商品。泡泡玛特公司已经在一审中提交了期刊文章、媒体报道、网页宣传和微博、抖音、微信、小红书、知乎等网络平台的大量宣传和报道，以上证据可以证明“SKULLPANDA夜之城”系列盲盒销售范围广、销售数量多、宣传范围广，属于有影响的商品，一审法院相关认定并无不当。(三)被诉侵权商品的装潢构成混淆。1.某某科技公司的“朋克岛”系列盲盒其中的六款商品和泡泡玛特公司“SKULLPANDA夜之城”系列盲盒当中的五款商品，无论是在整体风格、人物姿势、面部特征、神态特征以及所使用的商品标识等方面都非常相似。某某科技公司主张二者轮廓、头饰、肤色、眼妆、眉心等方面存在的差异均为非常细小的差别，根据相关公众的一般注意力，其在购买之时不可能注意到，也无法根据这些区别进行分辨。2.根据整体观察和比较主要部分的比对原则，比较商品装潢是否近似时应从商品整体形象上把握，而不局限于某一细节的差异，主要考察商品装潢给人的印象如何，只要主体部分近似并足以引起误认，就可以认定为近似，其附属部分不近似或者根本不同，也不影响近似的认定。被诉侵权商品和涉案商品的装潢在整体和主要部分都非常相似，二者构成近似装潢。泡泡玛特公司在一审中也提交了大量证据，证明有很多相关公众都已经造成了混淆，且针对是否容易造成混淆的问题，一审法院专门去福华会展中心潮玩展开展了公众评议活动，公众评议的结果显示，有61%的相关公众都认为某某科技公司的“朋克岛”系列盲盒商品是泡泡玛特公司商品或者“SKULLPANDA夜之城”系列商品盲盒，或者是与泡泡玛特公司存在关联，所以某某科技公司关于二者之间不可能造成混淆的主张完全与事实相悖，没有任何依据。(四)某某科技公司在此次提交了其所申请注册的商标，该商标是某某科技公司于2022年11月11日申请的，在该商标申请之时，泡泡玛特公司已经就某某科技公司的涉案不正当竞争行为提起了诉讼，某某科技公司作为同行业竞争者，在明知被诉后仍选择申请和泡泡玛特公司相同的红底白字商标，更加佐证了其具有不正当竞争的恶意，一审法院关于某某科技公司使用该标识具有明显误导公众意图的认定准确无误。综上，请求法院驳回某某科技公司的全部上诉请求，维持一审判决。
泡泡玛特公司向一审法院起诉请求判令：1.某某科技公司立即停止销售与泡泡玛特公司有一定影响的“SKULLPANDA夜之城”系列商品包装、装潢相似的“朋克岛”系列盲盒商品，包括但不限于删除天猫某某旗舰店“朋克岛”系列盲盒的商品链接；2.某某科技公司立即停止销售侵犯泡泡玛特公司著作权的“朋克岛”系列盲盒商品，包括但不限于删除天猫某某旗舰店“朋克岛”系列盲盒的商品链接；3.某某科技公司在其新浪微博、微信公众号、抖音号等自媒体平台的账号、天猫某某旗舰店的店铺首页，以及《人民法院报》《中国知识产权报》等报刊上刊登声明，消除影响；4.某某科技公司赔偿泡泡玛特公司经济损失及合理维权开支300万元；5.由某某科技公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：
一、泡泡玛特公司主张权利的相关事实
泡泡玛特公司在本案中主张著作权的作品为“SKULLPANDA夜之城”系列美术作品中的五款形象“执法者”“夜之守护”“心灵捕者”“冥想者”“热血少女”。泡泡玛特公司在本案不正当竞争纠纷中主张保护“SKULLPANDA夜之城”系列中的“执法者”“夜之守护”“心灵捕者”“冥想者”“热血少女”五款盲盒商品的包装、装潢(该五款盲盒的具体形象详见判决书附图1)。
泡泡玛特公司成立于2010年10月20日，其唯一股东为POPMART(HONGKONG)HOLDINGLIMITED，经营范围包括玩具销售等。根据泡泡玛特国际集团有限公司(港股股份代码9992)的2022年中期报告记载，其2022年上半年的毛利率为58.1%，纯利率为14.1%。
泡泡玛特公司于2022年2月7日向国家版权局对美术作品《SKULLPANDA夜之城系列》进行作品登记，登记号为国作登字-2022-F-10025319，证书记载作者及著作权人均为泡泡玛特公司，创作完成日期为2020年12月2日。泡泡玛特公司主张其“SKULLPANDA夜之城”系列中上述五款形象的盲盒商品于2022年1月14日同时线上线下上市销售，并提交了“夜之城”系列盲盒图案于2021年11月22日已在小红书公开的网页截图。
微信公众号“泡泡玛特”发布的文章“欢迎来到夜之城”的阅读量达10万+。抖音视频号“泡泡玛特官方旗舰店”2022年1月19日发布的视频“第1集夜之城开售！谁是夜之城的大人物由你定夺！花絮一起看”观看次数为6288.9亿次。微博“POPMART泡泡玛特”发布的“SKULLPANDA夜之城系列于2022年1月20日正式发售”的视频6万次播放。上述宣传资料中使用了标识。搜狐网2022年2月8日刊登的文章《天猫盲盒热销榜：SP夜之城势头火热，原神盲盒排名直线上升》显示：泡泡玛特“SKULLPANDA夜之城”系列为天猫盲盒热销榜第一。知乎网2022年3月10日刊登的文章《6大潮玩公司卖的好的盲盒有哪些？》记载：从泡泡玛特淘宝官方旗舰店的产品销量来看，月销量最高的“SKULLPANDA夜之城系列手办盲盒”高达3万+。微信号“潮玩族”刊登的潮玩盲盒排行榜记载：2022年2月盲盒热门款式排行榜第1位为“执法者”、第5位为“心灵捕者”、第6位为“冥想者”、第7位为“热血少女”，2022年2月心愿单排行榜第1位为“夜之城”系列，2022年2月热门IP排行榜第1名为“SKULLPANDA”，2022年2月热门系列排行榜第1位为“夜之城”系列；2022年3月盲盒热门款式排行榜第2位为“执法者”、第5位为“热血少女”、第6位为“心灵捕者”、第10位为“冥想者”，2022年3月心愿单排行榜第3位为“夜之城”系列，2022年3月热门IP排行榜第1位为“SKULLPANDA”，2022年3月热门系列排行榜第1位为“夜之城”系列；2022年4月盲盒热门款式排行榜第2位为“执法者”、第7位为“冥想者”、第10位为“心灵捕者”、第19位为“热血少女”，2022年4月心愿单排行榜第2位为“夜之城”系列，2022年4月热门IP排行榜第1位为“SKULLPANDA”，2022年4月热门系列排行榜第2位为“夜之城”系列；2022年5月盲盒热门款式排行榜第21位为“执法者”、第25位为“心灵捕者”、第26位为“冥想者”、第32为“热血少女”，2022年5月心愿单排行榜第3位为“夜之城”系列，2022年5月热门IP排行榜第1位为“SKULLPANDA”，2022年5月热门系列排行榜第3位为“夜之城”系列；2022年6月热门系列排行榜第5位为“夜之城”系列，2022年6月心愿单排行榜第6位为“夜之城”系列，2022年6月热门IP排行榜第1位为“SKULLPANDA”；2022年7月热门IP排行榜第1位为“SKULLPANDA”，2022年7月热门系列排行榜第5位为“夜之城”系列。
二、被诉侵权事实
某某科技公司成立于2017年3月15日，注册资本为1500万元，经营范围包括：玩具的技术开发、设计、批发、零售，互联网销售等。
(2022)京方圆内经证字第16394号公证书记载：2022年8月17日登录天猫网站(http://www.tmall.com)，查找到某某科技公司经营的“某某旗舰店”商品链接“[预售]FUNMAKER朋克岛系列2022新品潮玩盲盒公仔手办创意摆件”，显示单个为69元，整盒10个，月销量51，商品详情中展示了“朋克岛”系列盲盒的“侠客”形象，配图使用了标识，“故事背景”介绍为“西元前系列描绘了一个前卫的赛博朋克世界，以侠客为首的洛克造人对抗元老会开始”。
由司法联盟链区块链系统签发的IP360取证数据保全证书(证书编号：ZX-BWX-0120220922286008)记载：2022年9月22日登录天猫网站，查找到某某科技公司经营的“某某旗舰店”商品链接“[预售10月初出全套图]FUNMAKER朋克岛系列2022新品原创盲盒公仔”，显示月销量1000+，商品详情中展示了该系列盲盒的“侠客”形象，配图使用了标识。
由司法联盟链区块链系统签发的IP360取证数据保全证书(证书编号：ZX-BWX-0120221019512877)记载：2022年10月19日登录天猫网站，查找到某某科技公司经营的“某某旗舰店”商品链接“[预售]FUNMAKER朋克岛盲盒网红2022新款官方正品原创公仔礼物”，商品详情中展示了该系列盲盒的整套共10款形象(包括被诉侵权的“侠客”“机械兵”“暴走兔”“骇客喵”“灵鹿”“惩戒者”)以及两幅全款展示图(详见判决书附图2)。泡泡玛特公司于庭审时明确其在本案中主张被诉侵权的“侠客”与“夜之城”系列的“执法者”近似，“机械兵”“暴走兔”与“夜之城”系列的“心灵捕者”近似，“骇客喵”与“夜之城”系列的“冥想者”近似，“灵鹿”与“夜之城”系列的“热血少女”近似，隐藏款“惩戒者”与“夜之城”系列的隐藏款“夜之守护”近似。
由司法联盟链区块链系统签发的IP360取证数据保全证书(证书编号：ZX-BWX-0120221116275879、ZX-BWX-0120221116991840、ZX-BWX-0120221116939757、ZX-BWX-0120221116458575、ZX-BWX-0120221116668521)记载：2022年11月16日登录天猫网站，查找到某某科技公司经营的“某某旗舰店”所销售的“朋克岛”系列盲盒的四个销售链接，总销量分别为2000+、600+、300+、700+，商品详情中展示了该系列盲盒的整套共10款形象(包括“侠客”“机械兵”“暴走兔”“骇客喵”“灵鹿”“惩戒者”，其中隐藏款“惩戒者”比例为1:144)，部分销售链接的商品详情中仍附有前述的两幅全款展示图。
(2023)京方圆内经证字第16429号公证书记载：2023年5月9日泡泡玛特公司委托代理人在天猫店铺“某某旗舰店”以621元的价格下单购买商品链接“朋克岛盲盒网红2022新款潮玩玩具女孩手办生日礼物女生开箱手办”一盒9个，商品详情中展示了该系列盲盒的10款形象(包括“侠客”“机械兵”“暴走兔”“骇客喵”“灵鹿”“惩戒者”)，配图使用了标识；销售页面“问大家”一栏有网友提问“这个真的没抄ppmt吗”，有网友回复“抄袭没事儿，不承认就过分了”“纯抄袭，你追究我责任来”“就是抄袭泡泡玛特的sp啊，这就破防了”“Logo都是抄的，哪来的脸说这话”“甚至连logo都是抄ppmt的”“自己明明是抄袭，这不睁眼说瞎话吗？”；还有网友提问“这不妥妥SP么抄太明显了”。2023年5月12日，泡泡玛特公司委托代理人收到上述产品，内有“FUNMAKERPunkDao”一套共9个盲盒，其中包括被诉侵权的“侠客”“机械兵”“暴走兔”“骇客喵”“灵鹿”五款，外包装盒上印有标识，并标明总经销商为某某科技公司，制造商为某某(深圳)有限公司，注明“朋克岛”系列包含9款常规款和1款隐藏款，其中隐藏款生产配比是1:144。某某科技公司于庭审时确认“朋克岛”系列盲盒是其所生产销售。
由司法联盟链区块链系统签发的IP360取证数据保全证书(证书编号：LXM-IPO-01202305234814542740、LXM-IPO-01202305234816745686)记载：2023年5月23日登录天猫网站，查找到某某科技公司经营的“某某旗舰店”所销售的“朋克岛”系列盲盒的销售链接，显示该系列盲盒仍在销售，配图使用了标识，但商品介绍页面中已删除前述的全款展示图。
(2022)京方圆内经证字第16394号公证书记载：2022年9月9日登录小红书APP，搜索并找到笔记“抄袭鬼要开卖了”“惊呆了老铁，这么明目张胆的抄袭吗？？！？”“不儿。这也太明显了吧。logo都差不多”“姐妹们来看看像吗”“抄袭怎么敢的啊”“弱弱提问这算抄袭sp夜之城的执法者吗”“这是可以告它的程度吧！！”“这不是SP新品吧？！！”,笔记中展示了被诉侵权商品“侠客”的形象以及使用的品牌标识,评论中有多名网友认为该款“侠客”与“SKULLPANDA夜之城”系列的“执法者”相似，使用的标识与泡泡玛特公司标识相似，误认为是泡泡玛特公司出品。
由联合信任时间戳服务中心签发的《可信时间戳认证证书》(编号：TSA-04-20230523775307565)记载：2023年5月23日登录小红书APP，查找到笔记“这一套盲盒真恶心，完全抄袭SP夜之城”“泡泡玛特sp夜之城vs朋克岛，你喜欢哪个？”“这叫没抄袭？”“致敬SP？怎么不算原创IP呢！？”“最爱哪个版本的侠客呢？”“不容错过的朋克岛——侠客”“很难得淘到这么有细节的盲盒！”“不会反过来告泡泡玛特吧？笑死|明明想diss”，有多名网友认为“朋克岛”系列盲盒系抄袭泡泡玛特公司“夜之城”系列盲盒，部分网友贴图中展示了“夜之城”系列盲盒的全款展示图(详见判决书附图2)。
一审法院工作人员于2023年7月28日来到深圳市福田区福华三路会展中心3号、4号、5号馆(QTX潮玩展2023)进行了公众评议活动。本次公众评议活动采取不记名填写《潮玩产品调查问卷》方式，接受评议的公众为随机邀请的潮玩商品的消费者或经营者，并取得调查问卷69份，调查问卷中向受访者展示了被诉侵权盲盒“侠客”“机械兵”“暴走兔”“骇客喵”“灵鹿”“惩戒者”形象以及“朋克岛”系列的两幅全款展示图，且未向受访者展示或提示泡泡玛特公司主张权利的商品。经统计，69份问卷中共有42份受访者认为被诉侵权盲盒是泡泡玛特公司或“夜之城”系列盲盒或者认为与泡泡玛特公司或“夜之城”系列盲盒有关联，认为是或有关联的原因主要有坐姿、颜色、元素、比例、暗黑风格、短幼脸、大粗手、一眼就像等。广东省深圳市前海公证处对上述公众评议过程出具了(2023)深前司证字第19600号公证书。
泡泡玛特公司在本案中向一审法院申请行为保全，请求裁定某某科技公司立即停止侵权。一审法院已于2023年9月25日作出民事裁定书，裁定某某科技公司立即停止销售“朋克岛”系列盲盒中的“侠客”“惩戒者”“机械兵”“暴走兔”“骇客喵”“灵鹿”六款商品，包括但不限于删除天猫某某旗舰店“朋克岛”系列盲盒的上述六款商品链接。上述民事裁定书已于2023年9月26日送达给双方。
根据天猫店铺“某某旗舰店”所销售的“朋克岛”系列盲盒自上市以来的交易记录显示，最早的销售时间为2022年5月20日，上述交易记录中“交易成功”的成交数量共计18,097个，成交金额共计1,224,076.7元，自2023年9月29日起未再有销售记录。某某科技公司于庭审时自认其销售净利润率为30%。
一审法院于庭审时责令某某科技公司于七日内提交被诉侵权行为相关的账簿资料，某某科技公司向一审法院提交了一张《朋克岛销售统计》表格，其主张截止2023年5月31日其销售“朋克岛”系列盲盒的数量为12,203个(电商平台12,135个，其他68个)，销售金额为808,846.78元，但未提交原始的账簿资料。
三、某某科技公司抗辩的相关事实
第7804661号注册商标的注册人为某某有限公司，核定使用商品为第28类的“玩具”等，有效期自2010年12月14日至2020年12月13日。第64964991号“朋克8punkDao”注册商标的注册人为某某科技公司，核定使用商品为第28类的“玩具”等，有效期自2022年11月28日至2032年11月27日。某某(深圳)有限公司的唯一股东为某某有限公司，其法定代表人与某某科技公司的法定代表人均为朱*崑。
根据《作品登记证书》(登记号：国作登字-2023-F-00023925)记载：美术作品“PunkDao朋克岛”的作者和著作权人均为某某科技公司，创作完成日期为2022年4月27日，首次发表日期为2022年5月13日。
根据某某科技公司提交的小红书APP截图显示，有网友评论显示认为“朋克岛”系列的“侠客”与泡泡玛特公司“夜之城”系列的“执法者”不构成抄袭。
某某科技公司提交了多款坐姿与泡泡玛特公司“夜之城”系列盲盒坐姿近似的盲盒玩偶的网页截图以及多款红底白字的品牌标识，以证明上述设计为常见设计。
四、其他相关事实
泡泡玛特公司与北京市竞天公诚律师事务所签订的《法律服务协议》约定，本案的一审阶段律师费收取22万元。泡泡玛特公司已实际支付的律师费为10万元。泡泡玛特公司于庭审时明确其在本案主张的合理开支为律师费20万元。
一审法院认为，本案系侵害著作权及不正当竞争纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点主要有：1.某某科技公司的行为是否构成著作权侵权；2.某某科技公司的行为是否构成不正当竞争；3.如果侵权成立，应如何承担民事责任。
一、某某科技公司的行为是否构成著作权侵权
依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者非法人组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，泡泡玛特公司主张权利的作品为“SKULLPANDA夜之城”系列美术作品中的五款即“执法者”“夜之守护”“心灵捕者”“冥想者”“热血少女”。上述美术作品的著作权登记证书记载的作者及著作权人均为泡泡玛特公司，泡泡玛特公司亦提交了上述作品于2021年11月22日在小红书公开发表的证据，发表时的署名为泡泡玛特公司。某某科技公司对泡泡玛特公司系上述美术作品的著作权人亦无异议。故一审法院认定泡泡玛特公司系上述美术作品的著作权人。
著作权侵权判断原则为“接触加实质性相似”，即权利人能举证证明侵权人有接触权利人作品的可能，且被诉侵权作品与权利人作品构成实质性相似，则侵权人的行为构成对权利人作品著作权的侵犯。本案中，泡泡玛特公司主张权利的美术作品已于2021年11月22日公开发表，早于被诉侵权作品的发布时间，某某科技公司具有接触的可能。
关于泡泡玛特公司主张权利的美术作品与被诉侵权作品是否构成实质性相似的问题。思想与表达两分法是区分作品中受保护的要素和不受保护的要素的基本原则，其内涵是著作权法保护思想的表达而不保护思想本身。思想、公有领域的素材、有限表达等均被排除在著作权法的保护范畴之外。因此，判断两者是否构成实质性相似的关键是两者相似的部分是属于思想还是表达，以及相似部分是否属于泡泡玛特公司独创性的表达。根据《著作权法实施条例》第四条规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。可见，美术作品的表达在于线条、色彩等美术元素的具体运用而构成的造型。对于美术作品中的主题、风格、创意等属于美术作品中的思想，不受著作权法的保护。经比对，泡泡玛特公司主张权利的作品与被诉侵权作品的相似之处主要在于：风格均为赛博朋克风，坐姿均为双腿岔开、双手放在双腿中间，头身比例均为头大身小、比例接近1:1。对此，一审法院认为，造型的风格属于思想范畴，双腿岔开、双手放在双腿中间的坐姿以及头大身小的设计并非泡泡玛特公司独创性的表达，属于公有领域的素材，两者在线条、色彩等美术元素方面的具体表达尚不构成实质性相似。故泡泡玛特公司主张权利的作品与被诉侵权作品不构成实质性相似。泡泡玛特公司主张某某科技公司的行为构成著作权侵权，一审法院不予认定。
二、某某科技公司的行为是否构成不正当竞争
认定是否构成不正当竞争行为，应以双方之间具有竞争关系为前提。本案中，泡泡玛特公司与某某科技公司为同业竞争者，符合这一前提要件。
泡泡玛特公司主张某某科技公司构成擅自使用其“夜之城”系列盲盒中的五款商品包装、装潢的不正当竞争行为。根据2019年4月23日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第六条第(一)项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》(以下简称反不正当竞争法司法解释)第四条规定，具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，属于反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。本案中，泡泡玛特公司主张保护“夜之城”系列盲盒中的五款商品的外观，属于商业外观的表现形式之一。根据国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中对商品包装和装潢的定义，“夜之城”系列五款盲盒的外观不属于为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器，故不属于商品包装，但属于为识别与美化商品而在商品上附加的图案、色彩及其排列组合，属于商品装潢。从“夜之城”系列盲盒商品在中国境内的销售情况、宣传推广情况等因素来看，自“夜之城”系列盲盒商品上市以来，通过泡泡玛特公司的宣传销售，该系列商品已具有一定的知名度，其装潢已与泡泡玛特公司之间建立稳定的来源关系，具有区别商品来源的显著特征，属于反不正当竞争法保护的具有一定影响的商品装潢。
关于泡泡玛特公司“夜之城”系列的五款盲盒商品装潢与被诉侵权的“朋克岛”六款盲盒商品装潢是否会造成相关公众混淆的问题。需要说明的是，判断此问题的核心在于是否会造成相关公众对商品来源产生混淆，其比对方法、考量因素以及认定标准均与判断著作权法中的作品是否实质性相似不完全一致，导致两者可能出现不同的比对结果。著作权法中的作品不构成实质性相似并不必然意味着两者不构成商业标识意义上的混淆，反之亦然。
反不正当竞争法司法解释第十二条规定，人民法院认定与反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称商标法司法解释)第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者；第十条规定，人民法院依据商标法第五十七条第(一)(二)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
根据上述规定，本案中判断泡泡玛特公司主张保护的“夜之城”系列五款盲盒装潢与某某科技公司“朋克岛”系列六款盲盒装潢是否构成混淆，应当以潮玩商品领域的消费者和其他经营者的一般注意力为标准，并在隔离状态下比对，同时要考虑到泡泡玛特公司“夜之城”系列盲盒商品的显著性和知名度。基于上述比对方法，一审法院对本案侵权认定中是否造成混淆这一核心争议问题进行了公众评议活动，该项公众评议活动在潮玩商品领域的消费者和其他经营者中随机邀请受访者，并在隔离比对的状态下进行，结果显示近61%的受访者均认为“朋克岛”系列盲盒系泡泡玛特公司的盲盒或“夜之城”系列盲盒，或者认为两者有关联。可见，被诉侵权行为造成了相关公众的混淆。
泡泡玛特公司“夜之城”系列盲盒早于某某科技公司“朋克岛”系列盲盒上市，且具有较高知名度，某某科技公司作为同业经营者知道或应当知道泡泡玛特公司“夜之城”系列盲盒商品装潢的存在及知名度。从某某科技公司未规范使用注册商标而是使用与泡泡玛特公司标识均为红底白字的标识以及使用与泡泡玛特公司“夜之城”系列近似的全款展示图的行为亦可进一步佐证某某科技公司具有明显误导相关公众的意图，攀附他人商誉的主观恶意明显。某某科技公司主观上具有明显的攀附泡泡玛特公司商誉的恶意，客观上引人误认为是泡泡玛特公司商品或者与泡泡玛特公司存在特定联系，其行为有悖于诚信原则和商业道德，扰乱了市场竞争秩序，损害了泡泡玛特公司合法权益，构成擅自使用他人有一定影响的商品装潢的不正当竞争行为，应承担相应的侵权责任。
三、如构成侵权，侵权人应如何承担法律责任
反不正当竞争法第十七条第一款规定，经营者违反本规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。如前所述，某某科技公司行为构成擅自使用泡泡玛特公司有一定影响的商品装潢的不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。泡泡玛特公司诉请某某科技公司立即停止销售，因某某科技公司在收到一审法院行为保全裁定书后已下架被诉侵权商品，泡泡玛特公司该项诉请已实现，一审法院不再予以判决。
关于刊登声明、消除影响的诉请，消除影响责任承担的前提一般是权利人的商誉受到贬损，但泡泡玛特公司提交的网友评论为“朋克岛”抄袭“夜之城”，上述评论并非对泡泡玛特公司商品的负面评价，泡泡玛特公司也没有提供其他证据证明其商誉遭受贬损，故泡泡玛特公司诉请某某科技公司刊登声明以消除影响，一审法院不予支持。
关于本案赔偿损失数额如何确定的问题。反不正当竞争法第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，人民法院依法要求当事人提交有关证据，其无正当理由拒不提交、提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用行为的，人民法院可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立。
本案中，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。经查明，“朋克岛”系列盲盒在天猫店铺的销售金额为1,224,076.7元，再加上某某科技公司确认的其在电商平台外的销售数量68个产生的销售金额4,692元，一审法院认定的“朋克岛”系列盲盒的销售金额共计1,228,768.7元。因“朋克岛”系列盲盒共十款，其中被诉侵权的为其中的六款，六款中的隐藏款即“惩戒者”的比例为1:144，在无法查明实际销售的各款具体数量的情况下，一审法院按照侵权款在全款中的比例确定侵权款的销售金额。故“惩戒者”的销售金额为8,533.1元(1,228,768.7×1/144)，其余五款的销售金额为677,908.67元[(1,228,768.7-8,533.1)×5/9]，共计686,441.77元。关于利润率如何确定的问题，泡泡玛特公司提交的2022年泡泡玛特公司上半年中期报告记载的纯利率为14.1%，一审法院责令某某科技公司提交被诉侵权行为相关的账簿资料，但某某科技公司未提交原始账簿资料，根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，一审法院可以参照泡泡玛特公司商品的纯利润率来确定侵权商品的利润率。基于某某科技公司自认的销售净利润率30%高于泡泡玛特公司商品的纯利润率，故一审法院按照30%的净利润率认定某某科技公司侵权获利为205,932.53元。关于合理开支部分，泡泡玛特公司仅主张律师费作为合理开支，根据泡泡玛特公司提交的证据，泡泡玛特公司为本案维权实际支付的律师费为10万元，一审法院综合考虑案件的复杂程度、争议金额、胜诉比例等因素，酌情支持某某科技公司承担其中的律师费5万元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019年修正)第六条、第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第四条、第十二条，参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：一、某某科技公司应于判决生效之日起十日内向泡泡玛特公司赔偿经济损失205,932.53元；二、某某科技公司应于判决生效之日起十日内向泡泡玛特公司赔偿合理开支5万元；三、驳回泡泡玛特公司其他诉讼请求。如果某某科技公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30,800元(已由泡泡玛特公司预交)，由泡泡玛特公司负担15,400元，某某科技公司负担15,400元。行为保全申请费5,000元(已由泡泡玛特公司预交)，由某某科技公司负担。泡泡玛特公司已预交的案件受理费30,800元和行为保全申请费5,000元，一审法院退回案件受理费15,400元和行为保全申请费5,000元。某某科技公司应于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳案件受理费15,400元和行为保全申请费5,000元，逾期不缴纳的，一审法院依法强制执行。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
另查明：
与潮流玩具、涉案“SKULLPANDA夜之城”系列商品相关的补充媒体报道及网友评论：1.与潮玩有关的报道。《财经》发表《泡泡玛特的潮流玩具帝国》文章记载：“潮流玩具是上世纪末由香港设计师MichaelLau开创的艺术风格，融入设计师和艺术家的理念在玩具雕塑上。它更像是艺术收藏品，入门的三大门槛时间、知识和金钱，使得它成为收藏级物件。”2.对“SKULLPANDA”或其“夜之城”系列商品解读的报道。2022年3月1日，网易发布文章《SKULLPANDA熊喵：不止于潮玩设计师》记载：“……SKULLPANDA则是彻头彻尾的本土新兵，它出自中国本土设计师熊喵之手，强烈的风格标签与萌系市场对冲，一举杀出红海市场……与市场量贩的‘萌系’‘高甜’相比，SKULLPANDA的风格鲜明、独特，甚至有点尖锐……截止目前，SKULLPANDA共发售五套盲盒系列。第一代营造了暗黑系浪漫幻想世界，第二代就穿越回现实，超酷穿搭拉满了阳光感的出街LOOK。而后，熊喵的创作视角和表达逐渐深度，比如第三代借形象投射人的多面性。第五代千禧赛博系列(指“夜之城”系列)，拉开了对未来世界的想象力……”“以下为访谈摘录如何定义SKULLPANDA？SKULLPANDA不知道自己在这无尽的可能里是特别还是平常，拥有穿梭时间和空间的能力，却对自我认知很懵懂。她决定亲身扮演这些存在，在毫无保留地用力体会和扮演中，与真实相遇。基于这个概念，我为它设计了宇航员头盔的外观。而‘分裂’和‘平衡’一直是我要表达的一个点，所以球形辫子除了是像星球一样略带俏皮的特征之外，它和头盔一起所呈现的三角形构成，也代表了我追求的某种平衡。夜之城系列以赛博朋克为主题，灵感从何而来？赛博朋克世界观及视觉表现是我喜欢的‘开放命题’。代表数字科技的霓虹色和全息投影，仿生人和机械体，还有科技与人文，资本和资源，真实世界和虚拟世界的矛盾等等，是一个给人足够想象和思考空间的主题。在做这个系列之前就做过其他尝试，在设计中，通过一些对角色剪影化片段化的设定和视觉上的氛围，带大家去想象这么一个未来世界。故事的背景很简单，被科技压缩的很狭小的世界，文化传承逐渐褪色，人们忙碌且迷茫。但有一个被神秘所保护的‘世外之城’，独立于困惑之外。比如‘冥想者’‘心灵捕手’这样的设定就是基于消解迷茫而存在，也会有执着自己寻找答案的‘流浪者’或者和数字世界相处融洽的‘热血青年’。我也尝试用‘木偶歌者’‘宠物喵’这样的角色去表现人工智能，作为人类社会的旁观者，也许会因此理解痛苦或好奇这样的情感……等等。我想通过设计不同的‘居民’去构建这个未来之城，揉合了一些东方元素，想要这些历久沉淀的美能给冰冷的科技增加质感和温度。”3.相关公众对“SKULLPANDA夜之城”系列商品的相关言论。2022年1月，“夏洛克也想欧气”“春日九时”等网络用户在泡泡玛特官方微博关于“SKULLPANDA夜之城”系列相关话题下分别发表评论称：“这次的心灵捕手的蓝调配色真的太戳我心了！！！而且隐藏戴上面具就是一个无情的杀手了”“执法者真的太酷了！！特别是那个护目镜一样的眼罩，一整套盲盒的色彩搭配绝了”。4.关于“SKULLPANDA夜之城”系列上市之前泡泡玛特公司已有销售渠道的相关报道。2022年3月29日，中国玩具和婴童用品协会官网发表《泡泡玛特的2021：净利润破10亿，七大IP收入过亿》文章记载：“2021年泡泡玛特净增零售店108家，截至2021年12月31日合计零售店295家……其中，一线城市共有113家，收入7.89亿元；新一线城市84家，收入4.8亿元；其他城市98家，收入3.96亿元……机器人商店方面，泡泡玛特2021年净增519台，截至2021年12月31日共计1870台……其中，一线城市553家机器人商店的收入为1.46亿元；新一线594家机器人的收入为1.53亿元；其他城市723家机器人店的收入为1.71亿元。泡泡玛特海外市场增长速度更为明显……截至2021年底，泡泡玛特拥有7家海外门店，已进驻全球22个国家和地区，包括日本、韩国、美国、新加坡等。通过在全球开设线下门店、快闪店、运营跨境电商及社交媒体平台，泡泡玛特不断扩大在全球的品牌影响力……泡泡玛特线上收入来自抽盒机小程序、天猫旗舰店、京东旗舰店及其它线上渠道，2021年，共实现线上收入18.79亿元……”5.关于“SKULLPANDA”及其“夜之城”系列的销售金额的报道。2021年8月30日，《证券日报》发表《泡泡玛特收入近18亿元同比增长11%不止Molly6款IP收入均逾亿元》文章记载：“从财报可以看出，泡泡玛特IP收入占比分布越来越均衡。上半年，泡泡玛特共有6款IP收入均突破1亿元，包括Molly、Dimoo、SKULLPANDA、Bunny、TheMonsters、PUCKY。其中……2020年发布的新IP产品SKULLPANDA表现不俗，实现收入1.83亿元。”2022年8月25日，《金融界资讯》发表《泡泡玛特发布半年报，上半年净利润3.76亿元》文章记载，“SKULLPANDA”在2022年上半年实现收入4.62亿元，同比增长152.3%。2022年1月份推出的“SKULLPANDA”第五个系列“夜之城”，截至2022年6月30日单系列收入达到1.79亿元。
与被诉侵权行为有关的补充事实。被诉“朋克岛”系列商品许诺销售页面对该商品的创作理念记载：“朋克岛系列源于未来，由10个天赋异禀的人类改造成的机器人组成。他们隐秘在各个角落，目的是拯救人类，维护地球免受外星人入侵。”在本案一审立案之后，某某科技公司申请注册了商标。
与“公众评议”活动相关的补充事实。1.参与该活动填写《潮玩产品调查问卷》的社会公众为场内随机邀请、且被邀请者自愿参与的形式确定。2.《潮玩产品调查问卷》记载：“……问卷中问题的回答，没有对错之分，您只需要根据真实的情况回答即可。本调查不记名字”，问卷就如下五个问题进行了调查：(1)您是否了解潮玩产品？答：是/否；(2)您是潮玩产品的(可多选)？答：消费者/经营者；(3)您是否购买过或有意愿购买潮玩产品？答：是/否；(4)您看到以下的潮玩产品会认为是什么品牌、什么系列的产品？或认为与什么品牌、什么系列的产品有关联？(所提供的图片为某某科技公司宣传和许诺销售被诉侵权商品的图片)；(5)您认为上述产品系该品牌产品或与该品牌有关联的原因是什么？3.活动共取得69份调查问卷，其中有1份问卷的受访者在回答“您是否了解潮玩产品？”“您是否购买过或有意愿购买潮玩产品？”问题时，回答均为“否”。在剩余的68份调查问卷中，经营者、消费者、同时兼为经营者和消费者的样本数量分别为25、32、11份。有42份问卷的受访者认为被诉侵权商品为“夜之城”系列商品或者与泡泡玛特公司有关联，并提供了与商业标识比对相关的原因，其中，15份问卷的受访者给出的理由包含了“暗黑”“风格”“风格千禧”等与设计风格相关的因素。
本院认为，本案系著作权侵权及不正当竞争纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，本院围绕某某科技公司的上诉请求进行审理，对于双方没有上诉的内容，二审不予审查。根据某某科技公司的上诉请求和事实理由、泡泡玛特公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、某某科技公司的被诉行为是否构成不正当竞争；二、如果构成不正当竞争，一审判决的侵权责任是否合法、适当。
一、关于某某科技公司的行为是否构成不正当竞争的问题
反不正当竞争法第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。泡泡玛特公司主张某某科技公司在被诉六款“朋克岛”系列盲盒上擅自使用其“夜之城”系列中五款商品装潢的行为，构成前述法律规定的不正当竞争。某某科技公司上诉抗辩称，一审法院在已经判决某某科技公司的行为不构成著作权侵权的情况下判定该行为构成不正当竞争超出泡泡玛特公司起诉范围，且违反侵权认定逻辑，泡泡玛特公司的涉案五款商品装潢并非有一定影响的商品装潢，某某科技公司的“朋克岛”系列六款商品的装潢与泡泡玛特公司“夜之城”系列的五款商品的装潢不同且不会造成混淆。对此，本院一一分述如下。
(一)涉案著作权侵权与不正当竞争有无超范围审理和重复审理
经查泡泡玛特公司在一审的起诉意见，泡泡玛特公司主张其享有涉案“夜之城”系列五款美术作品的著作权，且该五款商品经过使用具有较高知名度，构成有一定影响的商品，某某科技公司制造、销售涉案“朋克岛”系列六款商品的行为侵害其作品复制权、发行权和信息网络传播权，擅自使用其有一定影响的商品装潢的行为违反反不正当竞争法第二、六条规定，构成不正当竞争。故无论是著作权侵权还是不正当竞争，都是泡泡玛特公司明确提出的起诉理由，并分别明确对应泡泡玛特公司提出的诉讼请求，某某科技公司称一审法院对不正当竞争法律关系的审理超出泡泡玛特公司的起诉范围，该意见与事实不符，本院不予采纳。
经分析前述起诉内容，被诉著作权侵权行为和不正当竞争行为均系针对某某科技公司制造、销售涉案六款“朋克岛”系列盲盒商品的行为，即某某科技公司在同一时间和地域范围内实施的针对泡泡玛特公司同一主体的行为。对此本院认为，第一，著作权侵权与不正当竞争系不同法律关系，保护的为不同法益。著作权法保护的是作品的专有权利，权利客体是具有独创性的作品，且对作品的保护范围限于作品的表达而非思想。著作权法系通过保护作品来保护文学、艺术、科学领域的创作行为。反不正当竞争法以维护市场竞争秩序为首要目标，并保护该秩序下的其他经营者和消费者合法权益，具体到第六条而言，就是要禁止市场混淆行为，防止经营者通过擅自使用或者仿冒他人有商业识别作用的标识，攀附他人商誉，不正当地攫取他人竞争优势。因此，在侵权认定层面，泡泡玛特公司虽然在本案中起诉的是某某科技公司的同一行为，但系针对不同法律关系和不同的权益损害，构成要件和审查内容亦不相同，其中一种指控不成立并不必然导致另一指控不成立，应当予以分别审查和评价。第二，反不正当竞争法司法解释第二十四条规定：“对于同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，人民法院已经认定侵害著作权、专利权或者注册商标专用权等并判令承担民事责任，当事人又以该行为构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担民事责任的，人民法院不予支持。”从以上规定可知，在责任承担层面，如果同一行为因著作权侵权被判令承担民事责任后，不再基于不正当竞争法律关系承担民事责任。本案中，一审法院认定某某科技公司的行为并未构成著作权侵权，某某科技公司并未因著作权纠纷被判决承担任何民事责任，故一审法院继续就其行为是否构成不正当竞争及是否应承担相应责任予以审查并无不当。某某科技公司上诉称一审法院在著作权侵权不成立的情况下判决不正当竞争行为成立违反侵权审判逻辑的意见依据不足，本院不予采纳。
(二)涉案“夜之城”系列五款商品装潢是否为有一定影响的商品装潢
反不正当竞争法司法解释第四条规定：“具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的‘有一定影响的’标识。人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。”某某科技公司主张泡泡玛特公司的“夜之城”系列“执法者”“心灵捕者”“冥想者”“热血少女”“夜之守护”五款盲盒商品不属于有一定影响的商品，相应商品装潢不属于有一定影响的装潢，对此本院认为，在案证据显示被诉“朋克岛”系列商品的最早销售时间为2022年5月，在某某科技公司没有提交反证的情况下，本院认定某某科技公司于该时间最早开始使用被诉装潢。经查该时间之前泡泡玛特公司在中国境内使用“夜之城”系列商品装潢的情况，本院认为，首先，泡泡玛特公司提交了财报、新闻报道等证据，证明泡泡玛特公司的“SKULLPANDA夜之城”系列盲盒商品在2021年11月已在线上公开，于2022年1月14日线上线下同步销售，在2022年上半年该系列收入已超亿元，而在其销售期间，泡泡玛特公司的销售渠道已经覆盖海内外，国内线下销售渠道至少已有一线城市零售店113家，新一线城市零售店84家，其他城市零售店98家，机器人商店1870台，此外还有抽盒机小程序、天猫旗舰店、京东旗舰店及其它国内线上渠道，等等。以上证据显示“SKULLPANDA夜之城”系列盲盒商品在中国境内销售范围广，渠道多，数量大，金额高；其次，相关期刊报道、网络宣传等证据显示，与“SKULLPANDA夜之城”系列有关的视频、文章等在诸多主流网络平台上传播，且观看、阅读次数多，在被诉侵权行为发生期间热度高，其中，抖音视频观看次数超亿次，微信公众号阅读量达10万+，微博视频6万次等等，以上事实显示“SKULLPANDA夜之城”系列盲盒商品的宣传范围广；最后，诸多网页报道显示，“SKULLPANDA夜之城”系列盲盒商品或者其中的角色在不同盲盒热销榜、热门款式排行榜、心愿单排行榜、热门IP排行榜等榜单上均榜上有名，甚至名列前茅，以上事实显示“SKULLPANDA夜之城”系列盲盒商品的知名度和美誉度高。某某科技公司上诉称并无在案证据显示“SKULLPANDA夜之城”系列商品具有较高知名度的意见与事实不符，本院不予采纳。
商品的装潢不仅包含外在于商品之上的文字、图案、色彩及其排列组合，还包含属于物品本体且具有装饰作用的整体或者局部外观构造。本案中，泡泡玛特公司在本案中主张权益的涉案五款“SKULLPANDA夜之城”系列盲盒商品的装潢不属于该类商品的通用图形或形状，在设计元素的选择、组合与搭配上体现了其独特安排，也未直接表示该类商品的质量、功能等基本特点，区别于该类商品的一般常见设计，具有区别商品来源的显著特征，其经过泡泡玛特公司大量、广泛使用和宣传后，具有较高知名度，足以起到区分商品来源的作用，一审法院认定“SKULLPANDA夜之城”系列五款盲盒商品装潢属于有一定影响的商品装潢并无不当。某某科技公司关于该五款装潢不具有一定影响的意见依据不足，本院不予采纳。
(三)某某科技公司是否实施了仿冒他人装潢的行为
被诉“朋克岛”系列六款玩偶与涉案“SKULLPANDA夜之城”五款玩偶的装潢既有相同之处，又存在一定差别，不属于视觉上相同或者无差别的情况，故根据前述反不正当竞争法第六条第一项关于“经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”之规定，要认定某某科技公司制造、销售被诉“朋克岛”六款玩偶的行为是否属于仿冒行为，就要看被诉“朋克岛”六款玩偶的装潢与“SKULLPANDA夜之城”五款玩偶的装潢是否相近似，并达到会引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆效果。
反不正当竞争法司法解释第十二条第一款规定：“人民法院认定与反不正当竞争法第六条规定的‘有一定影响的’标识相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”商标法司法解释第十条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第(一)(二)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”故根据该等法律规定，在判断被诉“朋克岛”六款玩偶的装潢与“SKULLPANDA夜之城”五款玩偶的装潢是否相近似时，应以相关公众的一般注意力为标准，在隔离比对的状态下，对二者装潢的整体和主要部分均进行比对，并在比对时考虑涉案“SKULLPANDA夜之城”五款玩偶装潢的显著性和知名度，使对该五款玩偶装潢的保护范围的认定与其显著性和知名度相适应。
1.关于相关公众的范围
商标法司法解释第八条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”参照该司法解释的规定，本案的相关公众是指与涉案装潢所标识的商品有关的消费者和与该商品营销有密切关系的其他经营者。涉案装潢使用在潮流玩具商品上，潮流玩具又称为艺术品玩具，其以玩具雕塑为载体，塑造个性化、潮流化、人格化的艺术形象，每个形象角色通过独特的设计来表达鲜明的性格特征和精神特质，使这些被认为是“有趣”“有颜”“有态度”的玩偶成为部分人群表达自我、寻求存在感和归属感、获得情感满足的媒介，进而得到相关群体的文化认同。而该类玩具的爱好者通过线下门店、线上社群、专门展会等场景的交流，进一步形成独特的社交圈层，并形成以成年年轻女性为主要消费群体、以情感满足为主要消费目的、区别于儿童玩具或益智玩具等传统玩具消费者的特定群体。故一审法院认定本案相关公众的范围为潮玩商品领域的消费者和其他经营者并无不当。
司法解释对相关公众的范围明确增加了相关性限定，要求该部分拟制的群体与请求保护的商业标识之间存在一定关联，故应避免过于泛化相关公众的范围，将与涉案商业标识不存在任何关联性的群体纳入考量范围。本案中，某某科技公司主张涉案商品系在线上销售，故本案相关公众的范围应该为一般大众消费者。对此本院认为，首先，线上销售不必然导致相关公众的范围及于一般大众消费者。线上销售指的是销售渠道和方式，尽管线上销售的便利使得一般大众消费者在技术上能够轻易通过互联网接触到涉案商品，但互联网上的信息是海量的，在数字经济时代，通过互联网销售商品已经成为一般商品销售的常态，除了涉案商品之外的大量其他类型商品都通过互联网销售，消费者的注意力才是互联网商业环境中的稀缺资源，技术上能够为一般大众消费者接触到不代表一般大众消费者通常均会对该类商品予以实际接触或关注。其次，不具有实用价值的特色艺术商品的相关公众范围通常难以及于一般大众消费者。涉案商品的本质是玩具，属于满足相关消费者精神需求的产品，不属于生活必需品或者一般日用消费品，其艺术风格和特点亦决定了其主要以年轻消费者为受众群体，其他少量非年轻消费者也仍然以认同其商品的艺术价值、文化价值为基础，亦属于潮玩领域的相关公众。故涉案商品并非一般大众消费品，在某某科技公司并未提交反证的情况下，不足以认定其相关公众的范围为一般大众消费者。最后，关于数字环境下相关公众的动态考量。数字环境下信息数量、传播效率、传播范围的极大提升有可能快速扩大潮玩这一新兴小众事物的传播广度和深度，吸引更多的相关消费者和经营者，但这仍然属于潮玩商品领域相关公众的扩圈，不影响相关公众为潮玩商品领域的消费者和其他经营者的认定。相关公众的范围会随着相关标识的实际使用情况、影响力辐射范围等因素而产生变化，随着泡泡玛特公司和部分潮玩商品知名度的快速提升形成话题传播效应，不排除涉案商品有可能会产生破圈现象，从而对其他领域的公众产生影响，但此时对相关公众范围的分析也应基于已经客观存在的相关事实，且以侵权行为发生时的状态为准，而本案并无证据显示在被诉侵权行为发生之时，涉案商品的相关群体已经扩大至一般大众消费者。综上，某某科技公司主张涉案相关公众为一般大众消费者的意见依据不足，本院不予采纳。经营者实际参与到商品的生产销售等经营环节，也需要对商品来源进行区分，某某科技公司上诉称涉案相关公众仅为消费者，不含经营者的意见依据不足，本院不予采纳。
2.关于被诉侵权装潢与涉案装潢的比对
被诉侵权装潢与涉案装潢使用在相同商品上，参照商标法司法解释第十条关于隔离比对、整体比对兼主要部分比对的规定，将被诉“朋克岛”系列六款玩偶与涉案“SKULLPANDA夜之城”五款玩偶的装潢逐一分组比对，本院认为：
第1组，将某某科技公司的“侠客”装潢与泡泡玛特公司的“执法者”装潢进行比对，二者均为人物玩偶，整体形状均为头部与耳边两圆形发髻或圆形装饰、窄小身体与岔开双脚共同构成的双三角形；身体特征方面，二者头身比均为头大身小、比例接近1：1，脸型均为面部纵向短、横向宽、下颌线条柔和、整体圆润饱满的短幼脸，五官均为眼尾上扬的狭长眼、略微嘟起的厚嘴唇、圆球状鼻子的设计，手臂均为粗直手；装饰特征方面，二者的发型均为黑色条状头发加头顶发髻、两侧刘海的设计，二者的眼部均佩戴透明眼罩；姿势特征方面，二者均眼睛半睁、采用双腿岔开双手放于身前的坐姿。二者的不同在于：(1)刘海的具体形状和颜色、发髻配饰不同，“侠客”的额头中间无刘海，两侧刘海中间有红、绿两色，“执法者”额头中间有刘海，两侧刘海为红色，“侠客”的发髻配饰是一把扇子，“执法者”的配饰是一双筷子；(2)眼睛半睁的程度和眼罩形状不同，“侠客”睁眼较“执法者”略大，“侠客”眼罩是双椭圆形，“执法者”眼罩是长方形；(3)耳边装饰不同，“侠客”的耳边装饰为其脖间装饰向两边上侧延伸，“执法者”为带有圆球状的耳机装饰；4.眼部和额间妆容、衣着、脖间和手部配饰、鞋底图案不同。
第2组，将某某科技公司的“暴走兔”装潢与泡泡玛特公司的“心灵捕者”装潢进行比对，二者均为人物玩偶，整体形状均为双三角形(内容同第1组)，整体配色均为蓝色渐变色和粉色；身体特征方面，二者头身比、脸型、嘴鼻形状、手臂形状相同(内容同第1组)；装饰特征方面，均为蓝色渐变发色和粉色眼妆，穿着淡蓝色领结的服饰；姿势特征方面，二者坐姿相同(内容同第1组)。二者的不同在于：(1)发型和发饰不同，“心灵捕者”的头发较“暴走兔”更卷曲，且“心灵捕者”的发饰为若干发夹，“暴走兔”的发饰为兔耳状发箍；(2)眼睛状态和眼饰不同，“暴走兔”双眼圆睁，左眼处为X形图案，“心灵捕者”的双眼一睁一闭，左眼带了一只眼镜；“暴走兔”的双耳带有半椭圆形耳机装饰，“心灵捕者”的双耳边为圆球状发髻；(3)额间妆容、衣着细节、手部配饰、鞋底图案不同。
第3组，将某某科技公司的“机械兵”装潢与泡泡玛特公司的“心灵捕者”装潢进行比对，二者均为人物玩偶，整体形状均为双三角形(内容同第1组)，整体配色主要均为浅蓝至深色的渐变色；身体特征方面，二者头身比、脸型、嘴鼻形状、手臂形状相同(内容同第1组)；装饰特征方面，二者均为蓝色头发和粉色妆容；姿势特征方面，二者坐姿相同(内容同第1组)。两组装潢在眼部特征、发型、面部妆容、服饰、配饰等设计细节方面存在区别，其中某某科技公司的“机械兵”装潢采用了机械部件、线条感脸部彩绘图案等赛博朋克风格的元素。
第4组，将某某科技公司的“骇客喵”装潢与泡泡玛特公司的“冥想者”装潢进行比对，二者均为人物玩偶，整体形状均为双三角形(内容同第1组)，整体配色均为紫色渐变色和白色；身体特征方面，二者头身比、脸型、嘴鼻形状、手臂形状相同(内容同第1组)；姿势特征方面，二者坐姿相同(内容同第1组)。两组装潢在眼部特征、发型、面部妆容、服饰、配饰等设计细节方面存在区别，其中某某科技公司的“骇客喵”装潢采用了高科技眼镜、开机符号等赛博朋克风格的元素。
第5组，将某某科技公司的“灵鹿”装潢与泡泡玛特公司的“热血少女”装潢进行比对，二者均为人物玩偶，整体形状均为双三角形(内容同第1组)，整体配色均为橘色和黑色；身体特征方面，二者头身比、脸型、嘴鼻形状、手臂形状相同(内容同第1组)；装饰特征方面，二者均为橘色头发，刘海均为中间较短、两侧较长、面部两侧各有一缕头发下垂的设计，头部均在头顶和耳侧相同部位的四个点设置有突出的装饰；姿势特征方面，二者坐姿相同(内容同第1组)。二者的不同在于：(1)刘海的细节形状和图案不同；(2)头饰的具体内容不同，“灵鹿”的头部是一顶护士帽带有四个凸起，“热血少女”的头部是四个球状发髻；(3)眼睛的状态和眼妆不同，“灵鹿”的双眼一睁一闭，眼睛四周有线条粗黑的眼妆，“热血少女”双眼圆睁，眼周为与眼瞳相同色系的渲染眼妆；(4)衣着和鞋底图案不同。
第6组，将某某科技公司的“惩戒者”装潢与泡泡玛特公司的“夜之守护”装潢进行比对，二者均为人物玩偶，整体形状均为双三角形(内容同第1组)；身体特征方面，二者头身比、脸型、手臂形状相同(内容同第1组)，眼部均为狭长、尾部上翘眼线、深邃眼窝、无眉毛设计；装饰特征方面，二者的发型均为黑色条状分节头发加头顶高马尾发辫的设计，双耳边均带有黑色相同形状口罩；姿势特征方面，二者均为闭眼姿态且坐姿相同(内容同第1组)。二者的不同在于：(1)二者的发型细节和头饰不同，“惩戒者”额头中间没有刘海、两侧有下垂至脸颊底部的发辫，“夜之守护”的额头中间有小段齐刘海，两侧无发辫，“夜之守护”头部有两个圆球状装饰，“惩戒者”没有；(2)二者口罩细节、衣着、鞋底图案不同。
对于以上相同点和区别点，本院认为：
其一，头身比、脸型、五官、四肢形状等基本身体特征是人偶商品的主要识别部分。商品是装潢的载体，相关公众在识别装潢时必然受到商品本身性质和特点等因素的影响。涉案商品和被诉商品均为人偶玩具，其在相关公众心中是有名字的具体人物，头身比、短幼脸、厚嘴唇、小圆鼻、粗直手等是人物的固有基本特点，根据识别人物的一般习惯，构成识别人物的主要特征，故身体特征的设计构成涉案装潢识别的主要部分。
其二，标志性装饰、姿势、颜色等体现人偶商品特色的特征是主要识别部分。设计者通过设计元素的选择、组合和搭配来实现人偶玩具形象和个性特征的营造与表达，这些元素或者自身具有明显的设计个性，容易为相关公众所感知，例如，用户在微博话题作出“这次的心灵捕手的蓝调配色真的太戳我心了”“一整套盲盒的色彩搭配绝了”等评论留言，显示涉案商品的颜色给相关公众留下了深刻印象；或者在商品中反复出现，强化了相关公众对该等元素的识别力，如“SKULLPANDA夜之城”系列绝大多数人偶都使用了双腿岔开双手放于身前的坐姿、球形发髻或球形装饰等；或者通过其他途径的配合宣传和文化传播，解释说明了相关元素之于涉案商品的意义，该行为相当于抽象出装潢中的部分符号向相关公众重点传播，让相关公众将该等元素或符号与涉案商品相联系，例如网易文章关于“球形辫子除了是像星球一样略带俏皮的特征之外，它和头盔一起所呈现的三角形构成，也代表了我追求的某种平衡”的设计师访谈记录，显示网络宣传强化了涉案商品头部三角形构图的设计特点，深化了相关公众的认知。故基于以上等原因，商品标志性的装饰、姿势、颜色等元素系在事实上形成的与涉案商品具有更紧密联系的记忆点，成为具有强辨识度的核心部分，更为相关公众在识别商品时所关注。
其三，其他非标志性特点的姿势特征和发型、妆容、衣着、饰品、附着图案等装饰特征一般对人偶商品的识别不具有显著影响。首先，眼部姿势、发型、妆容、衣着、饰品、附着图案等一般属于局部的细节特征，如前所述，装潢的比对为隔离比对，相关公众通常不会精准地记住装潢的每一个细节，相较于人物的整体特征和标志性核心特征，一般装饰特征通常对相关公众的识别影响较小。其次，根据一般认知逻辑和习惯，对于人物而言，姿势、发型、妆容、衣着、饰品、附着图案等属于可变换的身体状态或者身外之物，属于认知范围内可接受的人物可变化特征，一般不会仅因为人物变换了该等特征就认为系不同人物，故对于人偶玩具而言，基于其人物特性，一般姿势特征、装饰特征相对基本身体特征等固有特征而言，对相关公众的识别影响相对较小。再次，不可否认的是，涉案商品不具有随意变装的功能，每个人偶具有固定的装扮，故特定姿势、发型、妆容、衣着、饰品、附着图案等亦有可能经过在同一人偶身上持续使用而具有一定的识别性，该等装饰性区别特征有可能使相关公众将其区分为不同商品。但反不正当竞争法司法解释第十二条第二款规定：“反不正当竞争法第六条规定的‘引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系’，包括误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系。”故反不正当竞争法规制的混淆型不正当竞争行为除了包括引人误以为是他人商品的直接来源混淆外，还包括引人误以为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系的关联关系混淆情形。在基本身体特征、标志性特征等主要识别特征相同或近似的情况下，即便存在一般姿势特征、装饰特征的区别，二者的核心特征也仍然相似，也容易引人误以为与他人存在关联关系，亦属于容易引起混淆的情况。最后，涉案商品的不断更新在相关公众中预留了姿势特征和装饰特征的可变换空间，相关公众容易将不同姿势特征和装饰特征的人偶识别为涉案商品关联系列的商品。涉案商品为“SKULLPANDA”的“夜之城”系列，在本案侵权行为发生时，“SKULLPANDA”已经开发了五个系列不同设计和不同风格的商品，并在本案侵权行为发生后持续更新新的系列。不同系列的商品之间，由于是针对同一人物的设计，通常都会继续沿用该人物特有的基本身体特征和标志性装饰特征，如耳边球形辫子与头部形成的三角形构图等，以保持该人物形象的连贯性和关联性，并同时在其他装饰特征方面加以变化，以加入新的表达元素，创造新的人物造型。对同一角色持续开发不同系列商品或者与其他形象联名、设计出新的不同造型为潮玩领域的常见做法，本案相关公众为潮玩商品领域的消费者和相关经营者，对潮玩商品领域的相关玩法具有较高认知，且如前所述，涉案商品具有较高知名度，根据相关公众的一般认知水平，很容易知道涉案商品存在不同系列，在人物基本身体特征、标志性特征等主要识别特征相同或近似的情况下，一般姿势特征、装饰特征的区别容易让人联想到是同一人物形象的不同造型的区别，不足以让相关公众对商品来源予以准确区分，亦属于容易造成直接来源混淆或者关联关系混淆的情况。
其四，设计风格对人偶商品整体比对的影响。设计风格是指设计在视觉形式、表现手法和审美特征等方面所呈现出来的独特面貌和整体特色，体现设计者在思想和艺术上的个性特点。涉案商品为艺术品雕塑玩具，不受实用价值的限制，艺术品的核心价值在于通过个性化表达和审美传递思想和情感，故艺术品在设计时通常比其他商品更强调整体艺术风格的塑造，按照艺术品的消费习惯，其艺术风格也更容易为相关公众所关注和知悉。本案中，相关网页宣传报道显示，“SKULLPANDA”系列商品与市场上的“萌系”“高甜”等玩偶商品不同，“风格鲜明、独特，甚至有点尖锐”，而根据设计者访谈的记载，“SKULLPANDA夜之城”系列以赛博朋克风格为主题，通过三角形、数字元素、东方元素等特色元素的结合来表达分裂与平衡、科技与人文、真实与虚拟等思想，从以上证据结合涉案装潢的具体设计特征可以看出，涉案装潢在同类商品中具有鲜明的风格特征，其显著性使得该风格容易被相关公众所识别，再加上涉案商品具有极高的知名度，艺术风格作为装潢整体印象的载体，容易对相关公众关于商品来源的认知产生影响，应当在比对时予以考量。一审法院“公众评议”活动的调查问卷显示，在被诉侵权装潢造成混淆的受访相关公众中，有35.7%(15÷42)的相当比例受访者提到其作出相关来源认知的原因包括商品的风格，该事实进一步印证了前述关于涉案装潢风格具有识别作用的分析。值得说明的是，艺术风格与可以直接看到的装潢形状、颜色、图案及其组合等不同，需要相关公众通过抽象出元素所表达的含义而感知获得，故艺术风格与涉案装潢之间的联系具有一定的间接性，且赛博朋克为一个流派的风格，并非“SKULLPANDA夜之城”系列商品所独有，故在没有相反证据证明的情况下，一般难以仅凭艺术风格相同或者相似就认定相关装潢具有混淆可能性，而应当结合涉案装潢的具体设计特征和具有识别性的风格特征予以综合判断。
商标法司法解释第九条第二款规定：“商标法第五十七条第(二)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”涉案装潢为立体装潢，参照该规定，本院根据被诉侵权装潢与涉案装潢在图形构图及颜色、组合后的整体结构、立体形状、颜色组合等方面的异同，根据前述法律规定的隔离比对、整体比对兼主要部分比对等比对原则，结合对身体基本特征、标志性特征、一般姿势特征和装饰特征、设计风格等的分析，在考虑涉案装潢的显著性和知名度的情况下，对被诉侵权装潢是否与涉案装潢相近似、是否容易引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系予以认定。本院认为，在以上第1、2、5、6组装潢中，某某科技公司的“侠客”“暴走兔”“灵鹿”“惩戒者”等装潢分别与泡泡玛特公司的“执法者”“心灵捕者”“热血少女”“夜之守护”等装潢在整体形状上高度相似，仅在细节轮廓上不同；在头身比、脸型、五官、手臂形状等基本身体特征和坐姿等标志性特征方面相同或者高度相似，仅在细节处存在细微差别；在眼部姿势特征和发型、妆容、衣着、饰品、鞋底图案等装饰特征方面存在不同，部分为细微差别，部分差别为相同风格元素的替换，故“侠客”“暴走兔”“灵鹿”“惩戒者”等装潢在整体和主要部分的比对上与涉案商品相近似，二者之间区别为细微区别、在次要特征上的区别，容易引人误以为是涉案商品或者与涉案商品存在特定联系。在以上第3、4组装潢中，某某科技公司的“机械兵”“骇客喵”装潢分别与泡泡玛特公司的“心灵捕者”“冥想者”装潢在整体形状、颜色方面相近似，相关区别为细微区别或者仅调整了相同或近似颜色的用色比例；在头身比、嘴鼻形状、手臂形状等基本身体特征和坐姿等标志性特征方面相同或者相近似，仅在细节处存在细微差别；二者虽然在眼睛等部分身体特征和发型、面部妆容、服饰、配饰、鞋底图案等装饰特征方面存在较大区别，但二者整体均为赛博朋克风格。如前所述，根据涉案商品的消费习惯、涉案装潢风格的显著性和知名度，涉案装潢的艺术风格容易被相关公众在施以一般注意力的情况下所感知并用于区分商品来源，综合考虑被诉侵权装潢在整体、部分主要特征和风格上与涉案装潢相近似，二者在次要特征上的区别不足以影响相关公众对二者产生来源上的联想，足以认定“机械兵”“骇客喵”等装潢容易引人误以为与他人存在特定联系。
涉案装潢的显著性在于其图案、颜色、形状等方面的独特选择、搭配和组合，单一设计元素是否为泡泡玛特公司所最先独创并非混淆可能性比对时的考量对象，二者装潢在隔离状态下的整体和主要部分视觉效果的异同才是考量的重点，某某科技公司上诉称在比对时应去掉并非泡泡玛特公司原创和独有的设计特征的意见依据不足，本院不予采纳。
3.关于其他混淆可能性因素的分析
使用被诉侵权装潢的商品最终在市场上流通，相关公众必然会结合装潢的实际使用情况对涉案装潢进行综合信息处理，故某某科技公司在经营活动中使用被诉侵权装潢的具体使用方式对是否造成混淆亦有可能造成影响，亦应当予以考量。本案中，经查，在被诉侵权行为发生时，某某科技公司未规范使用其注册商标,而是在被诉侵权商品上使用尚未申请注册的标识，该标识与泡泡玛特公司的注册商标在字体选择、颜色组合方面相同，某某科技公司在许诺销售被诉侵权商品时使用的全款展示图与泡泡玛特公司涉案商品的全款展示图在颜色组合、构图形状方面相近似，某某科技公司销售被诉侵权商品时的单价、隐藏款的比例等均与泡泡玛特公司的涉案商品相同，以上附加元素或者使用方式均刻意制造了被诉侵权商品与涉案商品之间的关联，增加了相关公众的识别难度，进一步增加了二者的混淆可能性。
4.关于“公众评议”活动的认定
仿冒不正当竞争以被诉侵权装潢达到了混淆可能性为认定标准，并不要求已经产生了实际混淆的效果，但如果存在合法、有效的证据能够科学地证明相关公众是否产生了实际混淆的认知状态，则该等证据构成分析商标混淆可能性的考量因素。本案中，双方当事人对被诉侵权装潢与涉案商品装潢是否构成近似、被诉侵权装潢是否具有混淆可能性争议巨大，对双方装潢的比对分析和其他混淆可能性事实等的考量均属于对混淆可能性的理论分析，具有间接性，而一审法院创新地在诉讼程序中引入“公众评议”活动，拟直接获悉相关公众的主观认知状态，该种方式丰富了审查依据的类型和数量，且不违反诉讼法和商标法的相关规定，应予以积极肯定。
一审中，一审法院在“QTX潮玩展”上组织“公众评议”活动，随机邀请展会场内消费者或者经营者不记名填写《潮流产品调查问卷》，就被诉侵权商品装潢是何品牌或者与何品牌相关联、这样认为的原因等内容进行调查，该活动的目的和内容均是通过问卷的方式调查相关主体对于被诉侵权装潢的来源的看法，属于针对本案争议事实作出的现场市场调查，属于法院依职权获得的证据，应当对证据性质依法审查后，结合在案其他证据共同对相关事实予以综合评判。市场调查并非对真实市场经营活动的客观记载，而是在模拟环境下调查得到的相关主体的市场认知，故还应在充分考察其模拟环境和调查过程的科学性的基础上，对其证明力大小予以审查认定。本案中，一审法院在认定被诉侵权装潢是否构成混淆时，未结合在案其他证据对双方装潢进行比对，而是直接根据市场调查结果认定被诉侵权装潢构成混淆，该种认定方式未充分考虑市场调查的证据性质，也未考虑模拟环境下调查结论的局限性，做法有欠妥当，本院予以纠正。对于一审法院依职权获取的市场调查证据，本院认证如下：
首先，本次市场调查由一审法院组织，并经公证处全程公证记录，组织者立场中立、调查程序合法规范，并无当事人对公证书效力提出异议，故本院确认公证书记载的调查内容真实、合法。本次调查的内容围绕被诉侵权装潢是否造成混淆展开，与本案具有关联性。
其次，模拟环境和调查对象方面。活动在潮玩展会场内进行，为销售潮玩商品的真实市场环境之一，市场调查的模拟环境与真实市场环境具有高度一致性。调查对象均为展会现场消费者或经营者，基于展会的场景性质和“潮玩”的展览内容，通常情况下属于潮玩商品领域内的消费者和其他经营者，一般属于本案相关公众；且问卷设计了“您是否了解潮玩产品？”“您是潮玩产品的？消费者/经营者”“您是否购买过或有意愿购买潮玩产品？”等问题，进一步对受访对象与本案相关公众之间的适配度进行了调查，为排除非相关公众样本提供了准备。活动以随机的方式确定调查对象，属于常用抽样方法，避免了样本选择偏差，在没有反证的情况下，亦可确定抽样方法具有科学性。某某科技公司上诉称调查对象中超一半为经营者导致调查结果错误，对此本院认为，经查，本次调查中，了解潮玩产品或者有购买经历或意愿的受访者问卷中，经营者、消费者、同时兼为经营者和消费者的的样本数量分别为25、32、11份，不存在经营者明显偏多的情况，样本分布也未出现超出合理范围的情形，不属于采样异常的情况，某某科技公司该上诉理由依据不足，本院不予采纳。
再次，调查问卷设计方面。经查，调查问卷未向调查对象披露任何调查目的或案件信息，问卷中关于“你看到以下的潮玩商品会认为是什么品牌、什么系列的产品？或认为与什么品牌、什么系列的产品有关联”的提问，并未向调查对象提示任何品牌，该种提问方式完全由调查对象根据其对于被调查商品的认知和记忆做出回答，避免了潜在引导，符合客观、中立的原则；该提问附图仅展示了被诉侵权装潢图片，未提供涉案装潢图片，符合隔离比对的原则；该提问附图为某某科技公司宣传和许诺销售被诉侵权商品时使用的图片，与相关公众在真实市场环境中认知、决策时获知的装潢信息相一致，亦具有合理性和科学性。问卷中关于“您认为上述产品系该品牌产品或与该品牌有关联的原因是什么”的提问，进一步让相关公众揭示了其作出相关认知的理由，为排除非标识导致的混淆或者其他应当排除的情况提供了准备。某某科技公司上诉称问卷问题“或认为与什么品牌、什么系列的产品有关联”具有诱导性，对此本院认为，一方面，该提问并未提及任何品牌，“是什么品牌、什么系列的产品”和“与什么品牌、什么系列的产品有关联”均指向的是与该商品存在记忆连接点的品牌，两种提问没有本质区别，不存在诱导的情况，某某科技公司主张该提问具有诱导性，但未提供具体的理由或依据；另一方面，如前所述，根据反不正当竞争法司法解释第十二条第二款之规定，关联关系混淆是商业标识混淆的其中一种形态，要完整考量混淆状态，必然包括对关联关系的调查，某某科技公司该上诉理由依据不足，本院不予采纳。某某科技公司上诉称调查过程中向调查对象展示的是图片，而非被诉侵权商品实物，影响调查结果的科学性，对此本院认为，在案证据显示被诉侵权商品系以盲盒形式在线上销售，在售前环节，相关公众主要是通过某某科技公司的线上宣传和许诺销售图片了解被诉侵权商品，盲盒销售的形式决定了相关公众通常都是在购买完并拆盒以后才能获悉实物装潢，因此，向调查者提供实际宣传和许诺销售的图片更为还原相关公众作出购买决策时所在的真实商业场景，更能准确反映所要调查的事实，具有科学性，某某科技公司的该上诉理由依据不足，本院不予采纳。某某科技公司上诉称问卷提供的图片将多个玩偶放在一张图上，且采用了深色背景，既不符合隔离比对的原则，也让深色背景影响了比对，对此本院认为，问卷所提供的图片既有涉案多个被诉侵权玩偶放在一起展示的图片，也有各被诉侵权玩偶单独展示的图片，且如前所述，该等图片均为某某科技公司实际宣传和许诺销售时使用的图片，如果图片背景使用方式和玩偶摆放方式容易影响相关公众对商品来源的判断的，也应当属于在混淆判断时予以一并考量的因素；隔离比对是指将被诉侵权装潢与涉案装潢相隔离，并非是指被诉侵权装潢之间的隔离，问卷中的展示并未违反隔离比对原则，某某科技公司的该上诉理由依据不足，本院不予采纳。
最后，调查结果方面。经统计，本次社会调查活动共取得69份调查问卷，除去1份既不了解潮玩商品、也未购买过或者有购买意愿，不属于本案相关公众作出的问卷，共有来自相关公众的68份有效问卷。其中，有42份问卷的受访者认为被诉侵权商品为“夜之城”系列商品或者与泡泡玛特公司有关联，调查对象中造成实际混淆的比例为61.8%，显示在受访者样本中，产生混淆的情况已经较为严重。对于68份问卷是否采样充分且足以具有代表性的问题，本院认为，市场调查的目的是为了对案件相关事实予以证明，对问卷数量合理范围的评估应结合证明力要求、统计可靠性、误差容忍度等因素，根据案件具体事实予以个案认定。本案中，其一，从证明力要求来看。调查问卷的结果仅为对混淆可能性的综合考量证据之一，本院已经对装潢比对情况、其他混淆因素等予以定性分析，在相关分析的结果指向较为明确且一致的情况下，调查问卷的结果仅起到辅助性作用，并非决定因素，对调查问卷的证明力要求可以相对放低，相应地，对样本数量的要求可以适当放宽。其二，从统计可靠性来看。本案的相关公众主要为潮玩商品领域的消费者和相关经营者，如前所述，主要为年轻、小众、认知度较高的群体，相关公众的特点相对集中，对采样的广泛性要求相对较低。其三，从误差容忍度来看。涉案装潢具有较高显著性和知名度，对其权益的保护应与其显著性和知名度相适应，应予以较强保护，故在实际混淆的比例达到一定程度、显示相关公众已经有较为明显的趋势容易被混淆时，就应当对市场调查作出具有混淆可能性的倾向性结论，不需要混淆比例达到50%的程度，本案中61.8%的调查混淆率，远超前述水平，在没有证据显示存在采样失误的情况下，该高确定性的混淆率可以抵消正常样本误差有可能带来的不利影响。某某科技公司上诉称本次调查样本数量过少导致抽样误差大、结果不应予以采信的上诉意见依据不足，本院不予采纳。
5.关于利益平衡的考量
让诚信经营、合法创新的经营者的应得利益受到有效保护是维护公平竞争秩序、营造良好营商环境的应有之义。本案中，泡泡玛特公司以盲盒形式销售潮流玩具，以潮玩角色凝聚粉丝用户，构建相关生态系统，成为开创该商品品类规模化销售的创新型公司，并据此创造了巨大的商业价值，其合法利益应受法律保护。泡泡玛特公司的商业模式系以盲盒为销售策略，以潮玩为销售载体，以对原创角色形象的创作与商品化运营为核心，其市场竞争力的本质在于凝结于潮玩商品之上、具有识别性和商业价值的原创角色形象。故对于泡泡玛特公司而言，除了角色形象的作品独创性创作成本为其直接投入，应受著作权法保护外，该等角色形象本身的识别价值亦是保证其公平获得对等商业回报、维持其合法商业模式正常运行的重要前提，亦应受到有效保护。此外，在泡泡玛特公司的商业模式下，其角色形象与传统影视动漫角色不同，由于缺乏复杂的故事背景支撑，角色形象本身的视觉独特性是其在消费者心中建立起品牌和来源关联的关键支撑点，故对其角色形象的主要设计特征的识别性应给予充分考量，避免因考量不足引发对装潢权益的过窄保护，从而导致放任混淆；缺乏深厚故事背景或丰富衍生内容加持的角色形象在消费者心中的注意力留存时间更短，更依赖于频繁的商品系列更新以维持其同一角色形象的热度和价值，为新系列预留足够的识别空间亦是保护其角色形象识别价值的合理诉求，故从该角度来讲，也应注意使其装潢权益的保护范围与其市场经营实际情况和需求相适应，避免放任其他经营者的搭便车行为挤占在后合法商品的合理市场空间。而对于某某科技公司而言，由于潮流玩具不受实用功能的限制，本身具有极为广阔的设计空间，某某科技公司完全可以在不模仿泡泡玛特公司知名角色形象的主要设计特征的基础上，实现自身的合法正当经营和正常设计创新。因此，从利益平衡的角度来看，泡泡玛特公司的合法商业模式依赖于对其角色形象等装潢权益给予合理范围的有效保护，而某某科技公司的合法经营在被诉侵权装潢之外仍然有广阔的设计空间，应合理划定涉案装潢权益的保护边界，考虑到整体视觉形象、人偶基本身体特征、标志性装饰或姿势特征、设计风格等主要设计特征对涉案装潢的识别作用，某某科技公司虽然独创设计了其他次要特征、但模仿了主要设计特征，其行为仍然属于搭便车行为，应予以有效规制。
综上所述，市场创新、产品创新和商业模式创新催生了知识产权和竞争权益保护的新场景，司法应该在遵守相关法律规定的前提下，回归新型商业模式的本质，深入双方纠纷的实质，准确适用法律并作出相适应的合理解释，回应创新保护需求，规制不当行为，并在保护在先创新成果和维护在后合理创新空间之间作出合理平衡。本案中，尽管某某科技公司的被诉侵权装潢为其独创设计，不侵犯泡泡玛特公司的著作权，体现了某某科技公司的一定创新劳动，但其创新程度是否足以满足合法市场竞争的要求，则应该进一步具体分析。综合前面五部分评述可知，泡泡玛特公司的涉案装潢属于有一定影响的商品装潢且具有较高知名度，某某科技公司未经泡泡玛特公司许可，在相同商品上使用了与涉案装潢相同或近似的主要设计特征，构成相近似的装潢，其在使用被诉侵权装潢时，一并使用了增加被诉侵权商品与涉案商品关联性的商业标识、展示图、定价机制，容易引人误以为是涉案商品或者与泡泡玛特公司存在特定联系。一审法院组织的市场调查显示，存在相关公众对被诉侵权装潢产生实际混淆的情况，进一步印证了被诉侵权装潢具有混淆可能性。从利益平衡的角度来看，禁止某某科技公司擅自模仿泡泡玛特公司角色形象的主要设计特征是保障泡泡玛特公司合法商业模式有效运营的关键要求，且不会不当阻碍某某科技公司的正当合法经营，故某某科技公司模仿泡泡玛特公司涉案装潢的主要设计特征、仅在次要特征上作出区别的做法，创新程度有限，仍然属于搭便车行为，一审法院认定某某科技公司的行为构成仿冒不正当竞争并无不当。某某科技公司关于其行为不构成不正当竞争的上诉理由不成立，本院不予采纳。某某科技公司进一步主张本案诉讼系泡泡玛特公司非正常打压其市场竞争的上诉意见依据不足，本院不予采纳。
二、关于一审判决的侵权责任是否合法、适当的问题
《中华人民共和国民法典》第一百七十九条第一、三规定：“承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)修理、重作、更换；(七)继续履行；(八)赔偿损失；(九)支付违约金；(十)消除影响、恢复名誉；(十一)赔礼道歉……本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，某某科技公司的行为构成不正当竞争，依法应当停止侵权、赔偿责任的责任。一审法院于2023年9月25日作出(2022)粤0391民初7842号之一民事裁定书，裁定某某科技公司立即停止销售涉案六款侵权“朋克岛”系列盲盒商品，期限至本案判决生效时止。故至本案判决生效之时，该行为保全失效，一审法院理应继续判决某某科技公司停止侵权，一审法院应当判决停止侵权而未予以判决不当，本院予以纠正。但鉴于泡泡玛特公司对此并未提起上诉，该问题依法不属于本案二审处理范围，本院不再另行判决。需要特别说明的是，如前所述，某某科技公司的涉案行为构成不正当竞争，无论生效判决是否判决停止侵权，某某科技公司都应该根据诚实信用原则停止该侵权行为，并以合法的方式参与市场竞争，如果明知涉案行为构成侵权、在本案生效后重新实施的，将涉嫌构成恶意重复侵权，有可能导致严厉的法律制裁。
关于赔偿责任。反不正当竞争法第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，泡泡玛特公司因被侵权所受到的实际损失难以确定，根据前述法律规定，一审法院根据某某科技公司的侵权获利来确定赔偿数额并无不当。某某科技公司对一审判决的赔偿责任提起上诉，但一审法院计算某某科技公司的涉案侵权产品销量有涉案店铺线上交易的后台销售记录、某某科技公司自认线下销售数量的当事人陈述等证据为证，计算涉案侵权产品的利润率有某某科技公司自认产品利润率的当事人陈述等证据为证，合法有据，并无不当。涉案“朋克岛”系列商品共十款，一审法院根据侵权产品的数量及其数量占比计算侵权部分的获利亦无不当。某某科技公司关于赔偿的上诉理由依据不足，本院不予采纳。
综上所述，上诉人某某科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5139元(已由上诉人深圳市某某科技有限公司预交)，由上诉人深圳市某某科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长史仲凯
审判员潘亮
审判员张婷
二〇二五年七月二十一日
书记员徐娟(兼)
（判决书转引自“知产宝”）
