广州知识产权法院
行 政 判 决 书
（2022）粤73行终6号
上诉人（原审被告）：广东省市场监督管理局（广东省知识产权局），住所地广东省。
法定代表人：刘某明，该单位局长。
委托诉讼代理人：陈某，该局工作人员。
委托诉讼代理人：梁承雍，广东胜伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞市市场监督管理局（东莞市知识产权局），住所地广东省。
法定代表人：张某忠，该单位局长。
委托诉讼代理人：陈某辉，该单位工作人员。
委托诉讼代理人：刘新怡，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：周六福珠宝股份有限公司，住所地广东省深圳市。
法定代表人：李某柱，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邹锡锋，广东恒益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李志成，广东恒益律师事务所律师。
原审第三人：东莞市横沥金荣珠宝店，经营场所地广东省东莞市；经营者：许某春，男，汉族。
上诉人广东省市场监督管理局(以下简称省市监局)、东莞市市场监督管理局（以下简称东莞市监局）因与被上诉人周六福珠宝股份有限公司（以下简称周六福公司）、原审第三人东莞市横沥金荣珠宝店(以下简称金荣珠宝店)行政处罚及行政复议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院作出的（2021）粤0106行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
省市监局不服原审判决，上诉请求判令：一、请求依法撤销广州市天河区人民法院作出的（2021）粤0106行初6号行政判决书，驳回周六福公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由周六福公司承担。事实和理由：一、省市监局作出复议决定认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。（一）关于本案不予立案的决定。1.金荣珠宝店使用被诉侵权标识是对香港周六福珠宝金行国际集团有限公司（以下简称香港周六福金行公司）注册商标的合法使用，未构成对周六福公司注册商标的侵权。金荣珠宝店为香港周六福金行公司的合作加盟商，在招牌、店面、背景墙、包装袋、首饰包装盒及质量保证单据使用“”，系对香港周六福金行公司名称的使用，属于表明所加盟企业的商业惯例，且金荣珠宝店并未将“周六福”字样作为商标单独使用或者在公司名称中突出使用。金荣珠宝店所销售的商品标签上使用了获得授权的注册商标“”，金银首饰商品上使用了获得授权的注册商标“”，以相关公众的一般注意力和认知力为标准，不易导致消费者对商品来源产生混淆；2.金荣珠宝店使用被诉侵权标识是对注册商标的不规范使用，依法应当责令限期改正，而责令改正不属于行政处罚的种类，且周六福公司仅要求东莞市监局对金荣珠宝店的商标侵权行为进行查处，因此东莞市监局作出不予立案的决定并无不当；（二）关于本案行政执法程序，程序合法。二、原审法院认定事实错误，依法应当予以撤销。（一）原审判决认定金荣珠宝店使用的被诉侵权标识与周六福公司注册商标构成近似，系认定事实错误。”和“”标识有除由“周六福”字样构成外，还有“香港”、“珠宝金行”、“国际集团有限公司”的字样。“”和“”标识与注册商标“”和“”在字数、字形、读音、整体排列组合方式和外形均不相同，具有本质区别，以相关公众的一般注意力和认知力为标准，不易导致消费者对商品来源产生混淆。（二）原审判决认定金荣珠宝店使用的被诉侵权标识与周六福公司注册商标构成混淆，系认定事实错误。首先，金荣珠宝店使用被诉侵权标识“”“”以及“”不构成商标的使用。其次，即使金荣珠宝店使用被诉侵权标识构成商标的使用，被诉侵权标识与注册商标“”和“”不构成近似商标。由于“香港”、“国际集团有限公司”的文字以及文字的排列组合等区别，以及金荣珠宝店所销售的商品标签上为获得授权的第27903713号注册商标“”，金银首饰商品上使用了获得授权的第45065473号注册商标“”等因素，与周六福公司的店铺及其销售的商品具有显著区分，不足以使相关公众认为商品是由周六福公司生产或提供或者认为金荣珠宝店与周六福公司之间存在投资、加盟等关系。两者从整体上看，在字体、字数、构成、大小、排列组合方面也存在较大区别，不会让相关公众对于商品来源产生误认。周六福公司的注册商标虽然是具有一定知名度的商标，但并不是驰名商标，对其的保护不能按照驰名商标的标准进行；（三）金荣珠宝店所销售的商品标签上使用了获得授权的第27903713号注册商标“”、金银首饰商品上使用了获得授权的注册商标“”。第27903713号注册商标在东莞市监局于2021年2月9日作出的《不予立案告知书》以及省市监局于2021年6月15日作出的《行政复议决定书》时，为有效注册商标并在使用期限内。金荣珠宝店作为香港周六福金行公司的合作加盟商，有权使用第27903713号注册商标，其在相关场所物品上使用的涉案商标标识，属于使用第27903713号注册商标过程中，将该商标的一行汉字显示改为两行显示，并非侵犯周六福公司的注册商标专用权；（四）原审判决认定金荣珠宝店使用被诉侵权标识的行为为商标性使用行为，系认定事实错误。（五）金荣珠宝店使用被诉侵权标识未对周六福公司注册商标的信誉造成损害。（六）金荣珠宝店使用被诉侵权标识没有攀附周六福公司注册商标的故意。
东莞市监局不服原审判决，上诉请求判令：一、请求依法撤销广州市天河区人民法院作出的（2021）粤0106行初6号行政判决书；二、判令驳回周六福公司的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由周六福公司承担。事实和理由：一、金荣珠宝店不构成对周六福公司注册商标专用权的侵犯。1.金荣珠宝店所使用的侵权商标，是香港周六福金行公司持有14类第45065473号“”、14类第27903713号“”商标和35类第33044741号商标“”注册商标，金荣珠宝店使用前述的商标是经过商标权人香港周六福珠宝金行国际集团有限公司授权许可的。2.金荣珠宝店是对加盟商家企业名称的展示。首先，在店内所展示的“”、“”标识，并未作为商标使用，是对加盟商家“香港周六福珠宝金行国际集团有限公司”企业名称的展示。金荣珠宝店作为香港周六福金行公司的加盟店铺，在店铺招牌等显著位置表示加盟店铺的企业名称也属于合理经营的行为，法律并未禁止在其装潢中完整展示授权方企业名称。金荣珠宝店将企业名称分作两行进行展示，也只是对于美观的设计，法律也并未禁止企业对企业名称分两行展示。金荣珠宝店所使用的标识完整展示了“香港周六福珠宝金行国际集团有限公司”名称，具备不可分割文字含义和文字排列，形成了特定意义，而周六福公司的商标仅包含“周六福”三字，两者之间是存在根本差别的，不可混同。退一步讲，金荣珠宝店已取得香港周六福珠宝金行国际集团有限公司关于35类第33044741号商标“”的使用授权，而金荣珠宝店在店内装潢中所使用的标识也与该商标文字部分相似，金荣珠宝店也只是对其已获得授权的商标的合理运用，并非是对周六福公司商标专用权的侵犯；3.金荣珠宝店使用标识的行为没有混淆或混淆可能。金荣珠宝店在店铺内所使用的标识虽然同样含有“周六福”字样，但仍有明显的区别，且未突出、放大或单独使用“周六福”三个字，并且有完整的展示企业的名称，是对加盟事实的一种描述。香港周六福金行公司作为一家合法注册的企业，其加盟店铺经授权有权合法使用企业的名称。同时，东莞市监局至今也未收到过消费者反映关于因混淆商标而购买金荣珠宝店产品问题，周六福公司也未提供证据证明金荣珠宝店的上述使用行为在客观上已经造成了混淆或混淆可能。二、周六福公司的投诉及诉讼行为是为争取其特有名称。周六福公司近些年来在各地多次向市监局投诉或提起行政诉讼，虽然有地区判例认定“周六福”为知名商品的特有名称，但是同样有部分地区不认为“周六福”为知名商品的特有名称。周六福公司为证明其“周六福”商标为“知名商品的特有名称”，在各地对于与其类似的企业投诉或提起诉讼，不排除周六福公司利用行政机关的公权力为其企业利益服务，以侵犯商标专用权为由打击同行业竞争企业的可能。
周六福公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
金荣珠宝店经传票传唤，没有到庭应诉答辩。
原审法院审理查明：2020年12月31日，周六福公司向东莞市监局递交了书面投诉材料，反映称东莞市横沥镇中山路383号嘉荣购物广场大厅“香港周六福珠宝金行国际集团有限公司”珠宝店经营者在其珠宝首饰店的店面招牌、店面形象、店面广告、产品标签、首饰盒、首饰袋登出使用和投诉人注册商标近似的“”标识，认为被投诉人已经构成了商标侵权，要求东莞市监局查处。东莞市监局于2021年1月12日前往金荣珠宝店进行检查。2021年2月9日，东莞市监局向周六福公司发出《不予立案告知书》(东市监不告字[2021]290209C01号），称金荣珠宝店在超市大门右上角的招牌、店面、背景墙两侧、包装袋、首饰包装盒及质量保证单据都使用了“”图标。上述图标以繁体字体分两行，上行标有“香港周六福珠宝金行”字样，下行标有“国际集团有限公司”字样，上行字体明显比下行字体偏大。该店所销售的商品标签上为繁体字整行字样，金银首饰商品上印有“”标志，认为金荣珠宝店使用授权公司的“”装潢是服务商标使用方式，并不构成对周六福公司14类注册商标的侵权，且在装潢整体上也不构成和周六福公司“”、“”注册商标相近似。周六福公司投诉举报理由不成立，决定不予立案。东莞市监局提供的证据提取单照片显示，金荣珠宝店在嘉荣超市大门右上角的招牌、店面招牌、背景墙标有“”字样，店门悬挂的广告画有“”标识，部分首饰内侧有“”标记，首饰标签上有“”字样，包装袋、包装盒及票据上有“”字样。
周六福公司向省市监局申请复议，复议申请书中称东市监不告字[2021]290209C01号《不予立案告知书》认为被投诉人所使用的“”与“”标识不容易导致消费者对商品来源产生误认，并决定不予立案，认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销等。2021年3月22日，省市监局向东莞市监局发出《提出行政复议答复通知书》。2021年5月12日省市监局决定对该案的审查期限延长30日，至2021年6月16日。2021年6月15日省市监局作出（粤）市监工行复字〔2021〕37号《行政复议决定书》，维持不予立案决定（东市监不告字[2021]290209C01号《不予立案告知书》）。2021年6月16日，省市监局通过中国邮政特快专递（邮寄单号：1147046622373），将上述决定书邮寄给周六福公司，显示于6月17日签收。周六福公司不服，遂向原审法院提起行政诉讼。
周六福公司向原审法院提交了以下证据：1.第7519198号商标和第13062591号商标档案，拟证明周六福公司系案涉注册商标的商标权人。上述商标档案显示：香港周六福珠宝国际集团有限公司系第7519198号“”注册商标的原注册人，该商标核定使用商品为第14类，包括：银饰品、手镯（首饰）、胸针（首饰）、链（首饰）、项链（首饰）、装饰品（珠宝）、珍珠（珠宝）、戒指（首饰）、翡翠、手表，有效期限自2011年2月28日至2021年2月27日，后经过续展延至2031年2月27日，2016年11月6日，该注册商标由周六福珠宝有限公司受让，2019年6月6日，该注册商标注册人名义变更为申请人周六福公司；香港周六福珠宝国际集团有限公司与周六福珠宝有限公司系第13062591号“”注册商标的共有注册人，该商标核定使用商品为第14类，包括：珠宝（首饰）、链（首饰）、手表、手镯（首饰）、宝石、翡翠、戒指（首饰）、耳环、首饰盒、未加工的金或金箔，有效期限自2016年3月7日至2026年3月6日，2016年11月6日，该注册商标由周六福珠宝有限公司受让，2019年6月6日，该注册商标注册人名义变更为申请人周六福公司；2.商评字[2018]第0000228072号、商评字[2019]第0000154910号、商评字[2020]第0000106045号裁定书，拟证明商标评审委员会以及国家知识产权局近几年作出的裁定均认定“周六福”商标具有一定市场知名度，“周六福”为知名珠宝首饰品牌；3.中国珠宝玉石首饰行业协会向国家知识产权局商标局出具《推荐函》以及深圳市黄金珠宝首饰行业协会向广东省著名商标评审委员会发出《推荐函》，拟证明周六福品牌的知名度。上述推荐函显示该两协会分别推荐周六福公司申请认定第7519198号商标为中国驰名商标、广东省著名商标。4.（2020）商标异字第0000061575号决定、商评字[2021]第0000022431号决定书以及第34938885号商标信息截图，拟证明第34938885号商标“”与周六福公司商标构成近似，不予核准注册；5.（2020）商标异字第0000071343号决定和第33044741号商标信息截图，拟证明第33044741号商标“”与周六福公司商标构成近似，在部分服务上不予注册；6.商评字[2016]第0000093035号裁定书和第13879988号商标信息截图，拟证明商标评审委员会裁定第13879988号商标“”无效；7.行政处罚决定书及民事裁判文书，拟证明类似案件的处理情况。
金荣珠宝店称其使用被控侵权标识的来源为商标持有人香港周六福金行公司授权，并称已向东莞市监局提交了授权材料，包括：1.第13062591号商标查询截图，显示第13062591号商标撤销/无效宣告申请审查中；2.第27903713号“”商标注册证，显示该商标核定使用商品/服务项目为第14类未加工或半加工贵重金属；首饰盒；手镯（首饰）；链（首饰）；珠宝首饰等，注册人为香港周六福珠宝金行国际集团有限公司，注册日期为2018年11月14日有效期至2028年11月13日；3.国作登字-2020－F-01077764号作品登记证书，显示美术作品“”的作者为香港周六福珠宝金行国际集团有限公司，创作完成日期为2020年3月5日，登记日期为2020年7月22日；4.第45065473号商标“”商标注册证，显示该商标核定使用商品/服务项目为第14类未加工或半加工贵重金属；首饰盒；手镯（首饰）；链（首饰）；珠宝首饰等，注册人为刘宇明，注册日期为2020年11月14日有效期至2030年11月13日；5.第33044741号商标“”商标注册证，显示该商标核定使用商品/服务项目为第35类广告；商业管理辅助；特许经营的商业管理；替他人推销等；，注册日期为2019年5月7日有效期至2029年5月6日；6.刘宇明于2020年8月1日向香港周六福金行公司出具的《商标使用授权证明》，载明刘宇明许可香港周六福金行公司使用第45065473号商标，有效期为2020年8月1日至2022年7月31日；7.香港周六福金行公司于2020年3月31日出具的《授权书》，载明其授权广东丰隆珠宝首饰有限公司为中国大陆地区代理商，并使用在中国大陆注册的商标及版权，负责开展中国大陆区品牌招商、运营业务，授权时间为2020年4月1日至2023年3月31日；8.广东丰隆珠宝首饰有限公司于2020年9月30日出具的《授权书》，载明授权许福春在中国东莞市横沥镇中山路383号嘉荣超市一楼HL01EL02使用其司代理的第14类商标“”使用权，商标注册号45065473号，使用其司代理第14类27903713号、第35类33044741号商标“香港周六福珠宝金行国际集团有限公司”商标使用权及服务权，及国家版权局登记作品登记号[国作登字-2020-F-01077764]“”作品，授权时间为2020年10月1日至2021年9月30日。东莞市监局在庭审中称，金荣珠宝店就授权材料中的《商标使用授权证明》《授权书》已提交原件。
金荣珠宝店另在本案中提交了（2019）粤19民终6255号民事判决书和（2019）粤民终申6056号民事裁定书拟证明生效判决未认定构成侵权。
原审法院认为：《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖。东莞市监局具有法律赋予的对侵害商标权行为予以行政处罚的职权，其主体适格。东莞市监局收到投诉后，及时组织现场检查，经批准延期后作出不予立案决定；省市监局收到复议申请后予以受理，经批准延期后作出行政复议决定，处理程序合法。
《中华人民共和国商标法》第三条规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。周六福公司是第7519198号、第13062591号注册商标的权利人，上述注册商标处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。金荣珠宝店在嘉荣超市大门右上角的招牌、店面招牌、背景墙标有“”字样，店门悬挂的广告画有“”标识，包装袋、包装盒及票据上有“”字样。金荣珠宝店使用的上述被诉侵权标识中虽然均包含有“香港周六福珠宝金行国际集团有限公司”的企业名称，但金荣珠宝店使用上述被诉侵权标识并非作为企业名称使用，而是作为识别商品或服务来源的商标性使用行为。被诉侵权标识中，将含有“香港周六福珠宝金行国际集团有限公司”企业名称的字样人为拆分成两行进行排列，且上下两行的字体不同，并非是对企业名称的正常使用行为；且金荣珠宝店在涉案店铺招牌、背景墙、首饰盒、包装袋、包装盒及票据上等多处使用被诉侵权标识，在客观上已经具有识别商品或服务来源的作用。因此，原审法院认定金荣珠宝行在其经营场所使用被诉侵权标识的行为，属于商标性使用行为。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；或在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于商标侵权行为；销售前述侵权商品的，亦构成商标侵权。金荣珠宝店将被诉侵权标识使用在涉案店铺招牌、背景墙、首饰盒、包装袋、包装盒及票据上等处，与周六福公司涉案两个注册商标核定使用范围构成相同。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等。首先，关于周六福公司指控的被诉侵权标识“”“”，其中“香港周六福珠寶金行”位于上一行的显著位置，“國際集團有限公司”处于下一行位置，上下两行的字体不同，且上一行的文字显著放大使用。同时，在“”“”标识中，“香港”是地区名称，“珠寶”“金行”“國際”“集團”“有限公司”均为通用名称，其中能够起到主要识别作用的显著部分是“周六福”文字。将“周六福”与第7519198号“”、第13062591号“”商标的读音、字形、含义基本相同，鉴于周六福公司涉案两个注册商标具有一定的知名度，被诉侵权标识的使用形式容易使相关公众对商品或服务来源产生误认或者认为二者商品或服务有特定的联系，故被诉侵权标识“”“”整体上与第7519198号、第13062591号注册商标构成近似。关于“”标识，系将案外人的注册商标“”与文字标识“”进行简单组合，金荣珠宝店并未举证证明上述标识中，图形“”的显著性更强，亦无证据证明“”标识的整体知名度较高，已经能够与其他商标标识形成明显区分。因此，对于普通消费者的一般注意力而言，上述标识中，显著识别部分应为“”，同上述认定意见一致，故“”被控侵权标识整体上与第7519198号、第13062591号注册商标构成近似。金荣珠宝店使用被控侵权标识的情形与第27903713号“”注册商标标识并不相同，故被诉侵权标识并非是对上述商标的合法使用。金荣珠宝店使用被控侵权标识的情形与第33044741号“”注册商标核定使用范围以及标识亦不相同，故被诉侵权标识并非是对第33044741号注册商标的合法使用。国作登字-2020-F-01077764号著作权登记证书上记载的“”作品完成时间为2020年3月5日，晚于涉案两个注册商标的申请及获准注册时间，因此，金荣珠宝店不能以“”美术作品著作权进行在先权利抗辩，且本案中，金荣珠宝店在其经营场所使用被控侵权标识的行为，主要用于识别商品及服务来源的功能，属于商标性使用，应适用商标法进行规制。此外，金荣珠宝店提交的（2019）粤19民终6255号民事判决书所涉被控侵权标识与本案亦不相同，故与本案属于不同情形。
综上，原审法院认定金荣珠宝店使用被诉侵权标识“”“”以及“”的行为，已构成对周六福公司第7519198号、第13062591号注册商标专用权的侵犯。
《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。东莞市监局认定作出不予立案告知书，程序合法，但定性有误。省市监局作出复议决定的复议程序并无不当，但未对东莞市监局作出的行政处罚决定予以撤销，原审法院对此复议决定予以撤销。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项、第（二）项、第七十九条之规定，判决:一、撤销东莞市市场监督管理局作出的东市监不告字【2021】290209C01号《不予立案告知书》；二、责令东莞市市场监督管理局于该判决发生法律效力之日起六十日内重新作出行政行为；三、撤销广东省市场监督管理局作出的（粤）市监工行复字【2021】37号《行政复议决定书》。一审案件诉讼费100元，由东莞市市场监督管理局、广东省市场监督管理局负担（东莞市市场监督管理局、广东省市场监督管理局于本判决发生法律效力之日起七日内向原审法院交纳该费用）。
在二审期间，省市监局向本院提交了以下证据：国家知识产权局商评字（2022）第0000211518号无效宣告请求裁定书。该裁定书记载，周六福公司对香港周六福金行公司第27903713号注册商标缺乏应有的显著性，申请对该争议商标予以无效宣告；该局认为周六福公司的理由不成立，对争议商标予以维持。周六福公司对该证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性及证明目的有异议。第一，该裁定书目前还没有生效，因为该公司也是刚刚收到的；第二，该无效宣告的理由是指该商标缺陷，并不是以商标近似为由进行宣告的，并且国家知识产权局此前做出的无效宣告裁定已经认定了该商标与周六福商标是构成近似的；第三，即便该商标维持有效，因为案涉的侵权标识跟该商标是完全不一样的。
周六福公司提供的证据包括：东莞市中级人民法院于2022年5月9日作出的（2022）粤19民终1072号民事判决书。根据该判决书记载：1.周六福公司与金荣珠宝店侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2021）粤1973民初17236号民事判决，向东莞市中级人民法院提起上诉；2.东莞市第三人民法院认定金荣珠宝店使用、、、标识侵害了周六福公司对第7519198号“”、第13062591号“”注册商标的专用权，并判决：一、金荣珠宝店立即停止侵犯周六福公司第7519198号“”、第13062591号“”注册商标专用权的行为；二、金荣珠宝店于判决生效之日起五日内赔偿周六福公司含合理维权费用在内的经济损失共计10万元；三、驳回周六福公司其他的诉讼请求。东莞市中级人民法院亦认定上述标识侵犯周六福公司第7519198号、第13062591号注册商标专用权，并驳回上诉，维持原判。省市监局及东莞市监局对周六福提交的证据表示真实性由法院核实。
对于省市监局及周六福公司在二审期间提交的证据，《中华人民共和国行政诉讼法（2017修正）》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十条规定，在第二审程序中，对当事人依法提供的新的证据，法庭应当进行质证。第五十二条规定，本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。本院认为，对于省市监局提交的商评字（2022）第0000211518号无效宣告请求裁定书，其所涉及的是对于第27903713号商标是否具有显著性的评价，与本案被控侵权标识是否构成商标侵权，没有直接的关系，可以不作为本案二审期间新的证据。对于周六福公司提交的（2022）粤19民终1072号民事判决书，系在原审法院判决之后产生的证据，可以作为本案二审期间新的证据。
周六福公司在原审期间提交的材料包括商评字[2016]第0000093035号裁定书和第13879988号商标信息截图，拟证明商标评审委员会裁定第13879988号商标“香港周六福黄金钻石首饰集团有限公司”商标无效；原审法院对此查明有误，本院予以更正。
本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条规定，复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性。对行政行为合法性的审查包括了行政机关是否超越职权、滥用职权、是否符合法定程序，主要证据是否确实、充分，适用法律、法规是否正确等方面。结合双方诉辩意见，本院评析如下：
一、本案职权方面的问题
根据《中华人民共和国商标法（2019修订）》第六十一条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处。因此，东莞市监局作为机构改革后的市场监督管理部门，对于东莞市的前述工作具有职权。
二、东莞市监局对周六福公司的商标侵权投诉不予立案，主要证据是否确实、充分、适用法律是否准确的问题
1.金荣珠宝店使用被控侵权标识的行为是否属于对企业名称的合法使用及是否属于商标性使用行为的问题
根据现有证据显示，金荣珠宝店在其经营场所使用、、等被诉侵权标识。本院认为，虽然上述被控侵权标识中均包含有“香港周六福珠宝金行国际集团有限公司”的企业名称，但金荣珠宝店使用上述被控侵权标识并非作为企业名称使用，而是作为识别服务及商品来源的商标性使用行为。理由如下：首先，根据金荣珠宝店提交的《使用授权书》内容，金荣珠宝店授予金荣珠宝店使用的是第27903713号、第33044741号、第45065473号注册商标，并非其企业名称；其次，被控侵权标识中，将含有“香港周六福珠宝金行国际集团有限公司”企业名称的字样人为拆分成两行进行排列，且上下两行的字体不同，并非是对企业名称的正常使用行为，而属于改变注册商标标识的行为。再次，商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”金荣珠宝店在涉案店铺的店面招牌、店面背景墙、店内广告、包装盒、包装袋、票据上多处使用了被控侵权标识，在客观上已经具有识别商品或服务来源的作用。综上，原审法院认定金荣珠宝店在其经营场所使用被控侵权标识的行为，属于商标性使用行为并无不当。
2.金荣珠宝店系合法被授权使用被控侵权标识的理由能否成立的问题
本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。
经查，金荣珠宝店使用的被诉侵权标识与香港周六福金行公司核准的第27903713号“”注册商标字体大小、排列组合、附加图案等方面存在区别，并不相同，或将“”标识与“”组合及拆分使用。同时，金荣珠宝店在销售本店首饰、珠宝等商品时使用被诉侵权标识，与周六福公司注册商标核定使用的第14类“首饰”“珠宝”等商品类别相同，而与香港周六福金行公司核定使用的第35类“广告”“替他人推销”的类别不相同也不类似（第35类服务主要是为他人提供广告宣传等服务，而非在销售商品时为识别商品来源为目的的使用）。因此，金荣珠宝店使用被诉侵权标识的行为，或者属于以改变显著特征、拆分、组合等方式使用，或者超出香港周六福金行公司注册商标核定商品的范围，或者兼而有之，均不符合商标法及相关司法解释的规定。
将被控侵权标识分别与周六福公司的第7519198号“”、第13062591号“”注册商标进行比对：、、标识均突出了“香港周六福珠寶金行”文字，其中，“香港”、“珠宝金行”表示的地域和行业，不具有显著性，故“周六福”为该标识的显著部分。涉案商标在周六福公司长期、持续、广泛使用下，具有了较高的市场知名度和显著性。金荣珠宝店在使用被诉侵权标识时，突出“香港周六福珠寶金行”文字，容易使相关公众对使用该标识的商品的来源产生误认或者认为其来源与周六福公司涉案商标的商品有特定的联系。因此，对于普通消费者的一般注意力而言，金荣珠宝店在其经营场所及商品销售中多处使用被控侵权标识，容易使相关公众造成混淆。
综上所述，金荣珠宝店使用被诉侵权标识以及销售使用被诉侵权标识的商品的行为均侵犯了周六福公司涉案注册商标专用权。东莞市监局上诉认为金荣珠宝店的行为不构成对周六福公司案涉注册商标专用权的侵害，事实认定及适用法律错误。东莞市监局作出的《不予立案告知书》应当予以撤销。
三、省市监局复议维持是否正确的问题
本院认为，如前所述的分析，省市监局认为金荣珠宝店的行为不构成对周六福公司案涉注册商标专用权的侵害，依据不足，本院不予支持。省市监局在复议决定中对东莞市监局的错误未能纠正，其复议决定亦应当予以撤销。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持，省市监局、东莞市监局的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第八十七条、第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费200元，分别由广东省市场监督管理局、东莞市市场监督管理局各负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宏
审 判 员 蒋华胜
审 判 员 张 姝
二〇二二年十月二十八日
法官助理 赖 俊
法官助理 汤 瑛
书 记 员 张雅妮
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